[제4기 EAI 아카데미] ⑤ ‘정치의 사법화’와 ‘사법의 정치화’

YouTube 링크 : https://www.youtube.com/watch?v=BtW8dFLs98E

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제가 그 부여받은 주제는 어 정치의 사법학 사법의 정치화입니다 제가 정한 주제가 아니고 어 그 미래 세대를 위한 한국 정치 제4기 제도 계획의 비전 전체 시리즈의 기획하신 선생님들이 이게 논의가 필요하다 해서이 주제를 정해 주셨는데요 제로서는 너무 훌륭한 기획을 우리 원장님이 하셨다라고 생각을 하고 사실은 제가 좀 도발적으로 말씀드리면 우리나라 민주주의 담론 논의에서 법이 혹은 법시가 혹은 사법 조금 논외로 되어 있다 우리가 오늘 다루는 제 그 읽을거리로 나눠 드린 것에 의하면 헌법 원리적으로 민주주의와 법치주의 이런데 민주주의를 논하면서 법치는 별개의 우리이기 때문에 같이 안 논해도 될 것처럼 이렇게 오해를 할 수 있는 부분들이 있다라는 것이고 그런 부분들을 이렇게이 계획해서 사실은 정치를 다루는 민주주의를 다루는이 시리즈 강좌 삼국정치를 다루는데 법치 사법 법의 영역을 이렇게 넣으신 것은 기억하시는 분들의 지혜 통찰력을 보여주는 것이다

감히 그렇게 말씀을 드리고 제가 굳이 법을 중심으로 해서 한국 정치를 바라보는 그런 관점을 제가 가지고 있어서가 아니고 또 속된 말로 그것을 업으로 해서 생계를 유지하고 있어서가 아니고 사실은 그 양자가 같이 굴러가야 하는 상호 보완적이고 동시 병행적인 어떤 관점이자지도 원리다라는 것을 강조하는 그런 어떤 계기가 생각을 합니다 여러분들도 한국 정치를 이해하고 논할 때 그런 부분들 있다 그것이 특히 이제 오늘날 정치가 죄의 표현에 의하면 과도하게 사법화되고 있는 현상 지금 제목에서는 또 병치가 되어 있는데 정치의 사업과 사업의 정치와 동렬의 사안이 아니고요 사실은 원인과 결과의 관계에 있습니다

사실은 정치가 사법화 되다 보니까 그 부작용으로 사법이 정치화 되는 것이지 그 반대의 경우가 또 전혀 불가능하다고는 할 수는 없지만 쉬운 기세는 아니고 결과적인 부분이어서 사실은 원인 결과관계에 있는 그런 측면이 있다 그러나 현상적으로는 그게 동시에 존재할 수가 있겠죠 대안도 각자 논해야 될 부분이 있을 것이고 같이 연계해서 논해야 될 부분도 있다 이렇게 생각을 합니다 도입부에서 총론적으로 말씀을 드렸고요 제가 준비한 부분을 같이 여러분들과 간단하게 논의를 하도록 하겠습니다 뭐 강의 자료를 미리 나눠 드려서 다 좀 읽어 오셨으리라 생각을 하고요 그래서 조금 빨리 진행을 하고 여러분들과 같이 이야기를 나누는 조금 더 첫 번째 부분에도 있도록 제가 기대를 하겠습니다 근데 또 제가 또 이렇게 강의를 좀 해오면 흥분을 잘합니다

오늘도 아마 목도 하실 수가 있는데요 열정에 넘쳐가지고 저 혼자 또 원맨쇼를 하면 여러분들이 또 사실은 좀 손을 들어서 제주도 해주고 이렇게 편하게 접근을 해주시면 좋겠다 이런 생각을 합니다 정치의 사고파 뭐 정의는 우리가 뭐 굳이 이야기를 하지 않아도 있는 그대로 문자 그대로 이렇게 되어 있습니다 정치를 우리가 뭐라고 하느냐 재산스럽게 기본 개념을 이야기하는게 없었지만 영어로는 폴리틱스 폴리스에서 이루어지는 여러 사람들을 다루는게 이제 폴리틱스가 되는 거죠 제가 뭐 어느 학자들은 아주 일반적인 원룸 중에서 말씀을 드리면 그렇습니다 자 그런데 여러분들이 던지고 싶은 친구는이 폴리틱스를 왜 우리가 정치라고 번역을 해서 사용하느냐라는 겁니다

한자 말이죠 그죠 서구에서 먼저 만들어진 개념이기도 하지만 사실은 그 이전에도 우리가 폴리틱스라는 말을 알기 이전에도 중국에서 정치라는 것을 말했다 근데 그게 중국에서 말한 정치가 폴리텍스에 해당하기 때문에 우리가 하는 겁니다 했을 때 우리 동양에서 중국이 될 텐데 왜 무엇을 정치라고 불렀느냐 저도 주어들은 이야기입니다 맹자가 정치를 정의를 할 때 정치는 바를정 정치는 바를 적이다 그래서 바른 것을 다스려야 한다 하는 것인데 한참 말 자체가이 정자라는게 굉장히 생각보다 우리가 일반적으로 생각하는 것 이상의 의미를 가지고 있거든요

혼은 뜻으로 정자는 나라의 국사 국사를 다루는 거 이것을 말하기도 하지만 법을 관점에서 보면은 정치와 관계되는 규율을 또 정의라고 하기도 한다라는 겁니다 그래서 우리가 국정이다 이렇게 하면은 아주 우리가 아듯이 나라반복일 수도 있는 거예요 국정이라서 정치가 정 안에 나라를 말이 사실 들어가 있는 거예요 우리가 일반적인 그걸 할 때 정자가 그대로 들어가죠 근데 중요한 거는 그 의미 안에 법도 들어가 있다라는 우리가 사무권 분립을 이야기할 때 입법 행정 사법 이렇게 가잖아요

정치와 관련되는게 입법이죠 그죠 의해서 만드는게 뭡니까 가장 우리나라 상권 중에서 가장 정치적인 기관이 국회잖아요 그죠 거기서 하는 일이 뭡니까 법을 만드는 것을 주임으로 한다라는 겁니다 행정이라고 하죠 행정은 또 무슨 의미 그때 정자가 나오잖아요 정을 행한다 이렇게 그것도 일종의 정치기관 그래서 그 최고 정치 담당자 우리가 대통령이라고 부르는 우리 헌법상 국가의 수반이자 행정권을 가지는 기관을 우리가 정부라고 부르거든요 첫 번째 조문이 제 66조인데 60조 세상에 보면 대통령이 대통령은 정부 의 수바알 1조에서 66조 4항에서 행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에 속한다 이렇게 행정권이 속하는 곳 기관을 정부라고 부르고 그 정부의 헤드 수판을 대통령이라 그랬을 때 행정권이라고 했을 때이 행정의 정나라의 국사에 관한 것을 행한다

이런 의미도 당연히 가지지만 거기에 또 구체적으로 들어가 있는 의미는 정치와 관련되어져서 법이 정한 사항을 행하는 집행하는 그런 의미를 가집니다 법의 의미도 가지고 있습니다 중국 행정을 행법 이렇게 부르기도 합니다 전과법은 그래서 호황 가능한 법치주의가 같이 가야 된다 그것을 또 다른 식으로 이야기하면 정치와 법치가 암수 한 모음 동전의 양면을 구성하는게 정치적 법치라는게 우리의 기본 개념들 속에 사실은 다 들어가 있어요 행정 이러면 그것은 행법으로 바꾸어 부를 수 있다

법도 말하는 것이다 법이라는 의미도 가지고 있다 이런 것만 알면 우리가 굳 이 않더라도 알텐데 우리가 그런 기본 개념을 약간 좀 소홀히 할 뿐더러 우리 학문체계가 이렇게 서양 항문체계의 강한 경향을 받다 보니까이 기원들에 대해서 소홀히 하게 된 또 측면도 있습니다 좀 장호하게 설명하게 되는데요 그 이유는 결국 오늘의 사고파의 본질이 양자가 이렇게 서로 조화를 이루고 그런데 조화를 이룬다고 같이 같은 것을 겹쳐서 있지만 따로 가야 할 부분들이 또 분명히 있는 것이 그러니까 우리가 권력도 정치권력도 입법과 행적을 분리를 한 것이고 법과 다 관련되지만 법을 만드는 법을 세우는 이법과 법을 집행하는 행정을 구분을 해 놓은 것이다라는 것을 근데 그 위에 또 제3의 권력이 있죠 그게 뭡니까 이런 사법이라는 거예요 이때 재판을 통해서 법을 해석을 하고 분쟁을 해결한다 이때의 뭡니까

법이라는 말이 들어 있고 재판이라는 말이 들어있는이 사 분쟁을 해결한다 이런 사들이 있지만 그게 들어있는 기지에 들어있는 건 뭡니까 DC 전 메이킹이다 좋지만 그러니까 삼권이 전부다 법과 정치가 다 맞물려요 이야기를 했는데 지금 현안들 뭐 이런 거를 가지고 이야기하면서 사북 정치 문제를 가져가는 것들의 단계와 관련된 그런 이야기들을 많이 나누는데 그 우리가 또 앞으로 해야 될이 이야기들도 가지들인데요 법을 정치와 전혀 관계없는 것처럼 생각하고 사법을 해버리면 엉뚱한 결과가 상식이 안 맞는 결과가 생길 수가 있다라는 겁니다 예를 들어서 제가 하나 우리가 투표를 합니다

선거구가 있죠 거기서 투표를 하잖아요 지금 우리 국회의원 선거할 때 표를 높였던 집니까 다투표해 보실 때 몇 표를 던졌어요 두 표를 던지게 돼 있잖아요 하나는 누구에게 투표하고 하나는 누구에게 투표합니까 하나는 지역구 여러분들도 앞에 선거제도 다름없이 나오는 이야기잖아요 소 선거구제 혹은 상대 다수 대표제로 구성되어지는 현행선거법에 의하면 253명의 국회의원을 뽑는 지역의 지역구가 253개 선거구가 따로 있고 나머지 47명을 뽑는 선거 방식은 우리가 사람에게 직접 투표하지 않고 무엇에 투표합니까

정당에게 만들어졌느냐 헌법재판소에서 선거법을 기전 이헌법재가 만들어지기 전에는 1인 1표제였어요 거기에도 그 한편 던지지만 그 한 표를 어떻게 배분을 했느냐 그 지역구 의원 뽑는데 제1차적으로 사용되어졌고 그 후보를 공천한 정당에 대한 지지로 법적으로 해석을 해가지고 그 지지표들을 모아서 의식수를 배분했던 거야 투표는 인물에게 하는 것으로만 표상되어 있는데 사실은 정당에게도 투표를 한 것으로 보아서 한 거예요 그러다 보면 어떤 구조적인 문제가 있었겠어요

무소속 구분은 어떻게 지역구에 무소속 후보가 있잖아요 정당 공채를 받지 못한 부부가 있잖아요 그게 없으면 문제가 없는데 우리나라에 있어요 있었어요 무소속에 투표한 사람이 어떻게 갑니까 정당 투표 비례대표 어석 배분에서는 없는 표가 되어버리는 거예요 무슨 근거로 없느 불평등하잖아요 형평해도 안 맞잖아요 그러니까 그거는 평등 선거 원칙에 어긋난다는 그리고 67조 1항에 의하면 국회의원과 대통령을 뽑는 선거는 보통 평등 직접 비밀 선거에 의해서 선출하도록 되어 있어요

평등 선거 원칙에이 1인 1표제를 하면서 비례대표제를 도입을 하는 선거제도는 평등 선거 원칙에 위배되었다 이렇게 본 거 다음에 직접 선거 원칙에 위배된다고 보았습니다 왜 그런가요 정당에 대한 지지를 정당에다가 안 하고 정당이 공청하면 사람에 대한 표로 간수를 해버리느냐 나는 후보는 김아 무게가 좋지만 정당은 나는 갑a당이 더 좋은데 왜 그거를 둘 중에 하나를 선택 못하고 같이 선택 못하고 한계로 모아서 하도록 강요하느냐 나를 정당에 대한 투표 근데 인물 선거는 100% 반영이 되잖아요 그죠 그런데 충당이 투표는 아닐 수도 있는 거를 그렇게 몰아가게 하는 거니까 직접 선거에 정당에 대한 선호도 표시를 직접 못하게 한 것이다 이렇게 본 거예요

자이 정치 문제잖아요 근데 왜 법원에서 평등 선거위반으로 그래서 선거법은 위원이고 법원 효력을 가지지 못해서 선거도 그러면 그 법에 따라서 무효가 되어진 이렇게 개입을 안 해야 될까요 정치 문제이기 때문에 그런 일들이 굉장히 많습니다 또 예를 들어서 국회에서 뭐 어떤 투표를 해요 투표를 하는데 뭐 공개 투표를 하면 안 되는데 사실상 공개 투표도 하고 절차적인 흠결이 있어요 그까지 다 좋아 표수를 계산을 해보니까 이상하게 뭐가 잘못된 한 사람이 투표를 더 나왔어요

총 60명이 되게 예를 들어서 63표가 나오는 거야 선거 무효가 돼요 근데 그 결과는 투표 결과는 어땠냐면 압도적으로 60명 중에서 50명이 찬성을 했어 그 안건에 무효표가 세표로 온 거예요 선거를 무효로 해야 될까요 아니면 투표가 워낙 미미한 어떤 하자에 의해서 된 거기 때문에 그 투표 결과를 그냥 인정해야 될까요 정답이 있습니까 여러분들 생각을 있다 이렇게 할 수도 있지만 전력 만장일치로 그게 잘못됐다 한들 그게 정답일까요 진짜 정답일까요 중답이라는 사법적 판단 자체도 소위 판결이 팔례가 번복되는 경우는 얼마든지 있다 그리고 각각의 판례들에 보면 다수결과 소수의 재판관이 기본적으로 하잖아요 뭐 일부 사료로 8명이 될 수도 있고 하지만 거기에 보면 다수도 심지어는 우리나라는 법률을 위헌으로 선언하려면 재판관 6인의 잘생겨 있어야만 되도록 헌법에 헌법 113조 이렇게 하고 있다

그러니까 자 위원이라고 생각하는 아까 말한 그 선거법에 그게 위헌이라고 한 사람이 6인 이상이 되니까 그게 됐지 다섯 명의 위원회라고 생각해 근데 4명이 아니라고 생각하는 거예요 선거에서 어쩔 수 없는 면이 있다 여러가지 다른 선거의 다른 목적들을 고려하다 보니까 일부 좀 평등성이 좀 훼손되더라도 감수해야 된다 실제로 그 이전에는 그렇게 합판으로서는 했단 말이에요 근데 보세요 5대 4예요 그럼 당연히 다수가 하는 대로 위원이 돼야 되는데 우리 헌법은 가중 정족수를 했기도 그거는 3분의 2도 넘어서는 거예요

9명의 6명이면 3분의 2가 되지만 6명을 온전히 요구했기 때문에 8명이더라도 6명이 돼야 되는 건 엄청나게 엄격한 정족수를 요구한 거야 그건 어떤 정신을 반차원 한 거냐이 헌정책의 안정성을 훨씬 더 중요시한 9명의 형법 재판관들이 생각한 것을 쉽게이 국회에서 만든 300명의 의원들이 모아서 만들어진 그리고 그 사람들은 국민들이 직접 뽑았잖아요 근데 헌법재판관이 바꾸지 못하도록 그래서 국회에서 만들어진 법에 대해서 가중치를 부여를 한 거예요 그게 정당의 얼마든지 반론이 제기할 수 있죠 헌법에 오랜 고전적인 문제 중에 하나요 그게 다수주의의 오류 같은 거 다수질이 문제에 의한 문제로 약이 되어지는 거예요

재판관 9명 중에서 다섯 명 되면 머저리 튀냐 여론은 어떻게 되느냐 이런 복합적인 요소들이 그게 반영되어 있는 쉽지 않고 정답은 제가 말한 얘네들 중에서 최소하게 법적이지 않는 법적인 문제가 있느냐는 특히이 헌법적 문제 선거제도 굉장히 정치적인 효과를 가진다는 이런 것도 제가 한번 예를 들어보죠 그 강의 안에는 없었지만 선거 과정에서 그 허위 사실을 유포를 해서 벌금을 100만원 이상을 선고를 받으면 그것은 당선이 모여가 되도록 지금 현재 선거법이 잘 아는 지금 현재 야당 대표가 그 문제로 정기도지사 선거할 때 방송 토론할 때 당신 형을 어떻게 강제국으로 병원에 정신병을 강제화 한 적이 있죠 상대 후보 없습니다

불금명을 선고받아서 지사직을 읽고 이런 확정되면 5년간 또 손익승부에 나오지 못하게 지난번 대선에 나오지도 못할뿐만 한 상황입니다 대부분에서 아 그렇지 않다 의사가 아니다 그렇게 되면서 100만원을 넘는 선고가 안 됨으로써 지사직을 유지하고 대통령 선거에 양반이 경기도 지사 선거에서 얻었던 표가 매표였을 것 같아요 그 많은 사람들이 없는 선거에 말과 관련되어져서 그 말이 허위 사실이라고 생각하는 사람도 있었고 아니라고 생각하는 사람이 있을 수 있단 말씀이죠 근데 나처럼 성고된게 원래 하급신의 이야기도 300만 원이었어 300만 원 300만 원 벌금이면 사람 죽인 거 뭐 이런 거 비교할 때 뭐 당연히 비교도 안 될 뿐이고 징역 또 사는게 아니잖아요

그러면 그것의 소위 반사회성이라고 하는데 사회의 질서를 어지럽힌 효과라는게 천만명 넘는 사람이 투표한 그 투표 결과를 무효로 만들 만큼의 의미를 가지는 것이 그런 질문을 던질 수가 있겠죠 제가 던지는 질문은 모르겠는데 이게 법적 판단이라고 하는 것들이 가지는 오류 가능성에 대해서 가능성을 생각하지 말고 논리에 좀 집중을 해주시면 될 것 같아요 수천만 명에 참여한 선거 요번 최근에 대해서 지난 대선 유두표 수가 3천만 명이 넘습니다 전체 유권자도가 4천만이 넘고요

투표율이 77% 정도나 3200만 정도가 참여를 했는데 1등 후보가 2등 후보의 사실 유포 벌금 100만원에 의해서 예를 들어서 당선되신 지금 현직 대통령께서 기소도 안 되었지만 만일 생각을 가진 정부와 그 법 집행기관에서 기소를 했다 그래서 법원에서 논란이 벌어지고 있잖아요 대통령 당선이 모유를 하는데 여러분들 그건 납득하게 일어나지 않겠어 그렇게 됐다면 가정법 근데 그게 법으로 살아있다 집행이 되고 있어요 경기도지사까지는 됐어요 교육감도 서울시 교육감도 그것 때문에 문제가 되었었어요

대선까지 지금 넘어오고 있는 거예요 지금 이게 정상적인 나 국가의 주요 걱정 대표자를 뽑는 것도 국가의 주요 결정이잖아요 그것을 정치과정이 아닌 선거과정이 아닌 사법과정 재판에 가서 논하는 것 이게 정치 사법한데 조금 더 풀어서 제가 또 했는데 정치 과정이라는 겁니다 정치적 협의하고 타협하고 결단을 하는 이렇게 생각해 우리 이렇게 해야 돼이 강의로 가야 돼 거기에 뭐 그걸 그렇게 생각한다고 해서 법이 어긋나게 그런 건 아니잖아요 얻는 건 안 되지만 그게 정치 문제에요

자이 사람이 허위 사실을 이게 거의 사실이냐 아니냐 선거 결과에서 당선 무효가 되고 안 되고 누구가 유리해지고 안되고 그건 우리 고려하지 않아이 사람이 사실이 있었는지 없었는지 그래서 그 벌금을 100만원에 해당하는 것이 안 하는지 이것만 따지는게 사법이란 말이야 그게 과연 그렇게 할 사안이냐 어떤 사람은 죄지으면 안 되지 국민 대표가 대통령이든 뭐 지사학원 교육감이고 티끌만도 흠결이 있는 절차한테는 안 되지 아까 국회의 투표 이야기할 때 세표 세표 보고 세표만 있는지 어떻게 알아 그거 얼마든지 음모론적으로 생각할 수 있죠 선거부족 이야기를 하라는 거잖아요

그런데 그런 일들이 계속 많아지는 상황에서 우리가 사실은 정치 사법 왜 해요 밥 먹여서 그냥 그리고 우리가 어떤 정치적 결정을 할 때 그렇게 합리적으로 하냐 여러분들 투표할 때 그렇게 합리적으로 하셨어요 여러분들은 다이 자리에 온 결정을 한 분들이기 때문에 저는 합리적으로 했어요 생각하지만 여러분들 주위에 많은 분들이 투표를 할 때 주장하는 사람은 마음에 안 들어 나하고 지역이 달라 남 학연도 없어 우리 집안 사람도 아니야 우리 학교도 안 나왔네 이렇게 투표하지 않나요

혹시 자기도 모르게 에스쁘지는 하지만 그런 거는 아니니까 그렇게 다 들어가서 우리 뚜껑 하나 찍는게 우리의 선거형이라는 건데 그거를 허위표시할 때만 해당한다고 해서 그걸 부족을 시키는 거예요 정치학에서는 정치 사고파를 굉장히 중요한 문제로 굉장히 부정적으로 많이 이야기하고 더 나아가서 아 민주주의와 법치주의라는 기본 원리가 충돌하는 상황이다 이렇게 이야기를 많이 하더라고요 일반적으로 좀 많이 유포되어서 저희 주장을 정리했듯이 아 뭐 그렇게 보실 수도 있지만 인류는 있지만 8구는 없는 거 아 닙니까

헌법 원리가 어떻게 충돌을 하냐 둘 다 가치를 가진 것이어서 둘 다 헌법원리라는 것은 조화가 되어야 되는 것이지 충돌하는게 있을 수가 없다라는 게 위험 법률심사제도라는게 있는데 국회가 아무리 민의를 반영해서 정치적 결단을 했더라도 헌법 최고법인 헌법에 걸린다면 안 된다 그리고 누가 판단을 재판 절차를 통해서 해라 첫 번째 를 통해서 하라는 것을 그거는 민주주의 반에서 안 된다라고 하는 생각이 지배했던게 19세기까지 생각해요 20세기 중반 이후부터 그 반대가 필요하다

진짜 국회의원들도 미래를 그대로 다 대변하지 않고 헌법에 경험적으로 축적이 되어서 그럼 어떻게 해야 되느냐 그거를 바꿀 수 있는 제도를 둬야 됩니다 다만 함부로 바꾸지 못하게 하고 어떻게 한다 아홉 명 우리나라에게 미국은 연방 대부분에서 5대 4가 되면 위험되는 거예요 우리는 다섯 명의 위원이라 생각하더라도 위원이 안 되는게 정책적으로 그런 제도를 어떻게 정하는 문제인데 나도 그런 제도를 도입한 선거와 관련된 선거 소송이라는 제도가 있어요 당선 무효 선금 유효를 할 수 있는 제도가 별도로 있어요 선거제도에 조직적인 부정이 이루어지고 관건 선거 금권 선거가 이루어지면 어떻게 되겠습니까

곧 도저히 인정할 수 없죠 민주주의에서는 국민들이 대의가 받는 이게 제일 출발점인데 제가 아까 당선 무효 함부로 해서는 안 된다는게 반대로 해석되어 가지고 제 맘대로 선거해도 된다 금건선거 해도 된다이 말을 옹호한게 아니잖아요 나쁘지만 그것을 규제하는 대안으로서 조금의 흠이 있다고 해서 아예 선거 자체를 무효화시키는 또 너무 극단으로 갔다 이거를 말하는 거야 그 절차가 따로 있어요 근데 아까 말한 제가 말한 그 당선 무효 별금 100만원 이상 이거는 선거 소송이 아니에요

선거소송은 특히 국회의원 선거 소송은 대법만 하게 되어 있거든요 그리고 제초기간 6개월로 끝나요 6개월 지나고 나면 할 수가 없게 됐어요 근데 이거는 일반 형사사건과 도둑놈 도둑질한 것과 똑같은 재판에서 그런 결정을 하는 것 그 결정의 효과를 형사처벌에 더 붙여서 부대적으로 당선무효라는 효과를 법이 부여를 한 거예요 저는 이것은 위헌이라고 보는 거죠 이게 잡분들 다루는이 선거범죄의 현상을 가지고 이것을 효과를 무효시킨다는 것은 헌법이 그 제도를 만든 취지에 아직도 바뀌지 않고 여러분들 어떻게 생각하십니까

제 말에 동이 많이 해주시라 생각합니다 감히 생각합니다 안 하셔도 상관은 결국 이게 정답이 있는가 아닌 부분들인데 그런데 제가 말하는 기본 취지는 사법부가 사실상 법관에 의해서 법적 논리로 국사를 전면적으로 논하게 되는 것은 좋은 일만은 아니다라는 건 움직일 수 없는 부정할 수 없는 사실이다 즉 과도해서는 안 된다 그런데 제가 또 던지는 질문은 너무 일반적으로 그래서 나쁜거다 라고만 보아서는 너무 일방적인 일면적이다라는 거죠 양면적이다라는게 저의 주장 그러면 어떻게 되겠습니까 좋은 점은 살리고 나쁜 점은 줄여 나가야 하는게 우리의 과제이지 정치적 헌법재판제도 없애자 저는 반대한다

그래서는 비판이고 헌법재판 결정이 잘못됐다 조금 전에 말한 당선무효를 제도화한 그 법에 대해서는 계속 지금 합판으로 결정을 하고 있다 저는 계속 위헌이라고 주장합니다 언젠가는 저는 그게 위원이 되거나 밥이 바뀔 믿음을 개인적으로 가지고 있는데 여하튼 그런 문제들이다 즉 양면적인 것이다 유형이 있는데요 제가 말씀드린 것을 사실 다 들어있습니다 조금 전에만 일반적인 정책 결정들은 오늘날 다 사법에 의해서 검증을 받게 되어 있어요 민주주의가 발달했다라는 것은 법치주의가 동시에 발달했고요 사법이 정치를 통제할 수 있도록 발전을 해 왔다라는 것입니다

예를 들어 볼게요 호주제라는게 있었어요 남성 우울주의의 대표적인 제도였어요 한 집안에 가장이라는 것을 집안을 가족을 대표하는 사람을 전해놓고 그것은 오로지 남성만이 맞도록 되어 있으니까 호주제였어요 근원적으로 왜 여자는 가장이 되면 안되죠 호주가 되면 안 되죠 땀도 평등이 어긋나는 거잖아요 모든 사람이 다 합리적으로 판단하고 정치적으로 올바른 것만 아니다라는 거죠 이게 민주주의고 정치과정이에요 법의 사법의 과정은 재판관들 이 법에 입각해서 정답을 말해줄 것이다라는 전제에 있지만 사실은 법관들도 인간이고 사람이기 때문에 실수를 할 수도 있고 법을 잘 몰라서 실수를 좀 심하게 아까 그런 당선 무효 같은 것은 법에 대한 이해 헌법에 대한 이해가 부족하기 때문에 재판관들이 오로지 흠결이 있어서는 그런 가짜뉴스 유포한 사람이 당선되는게 말이 돼 굉장히 1차원적인 접근이라는 거죠 저는 우리 정치가 다 그런 거예요

그렇다고 제가 가짜 뉴스를 극단적인게 문제인 거는 사실인데 우리 사회적인 것들 보세요 여러분들의 기억이 얼마나 정확해요 홍상수 감독의 영화들을 보면 한번 보세요 우리들이 기억이 얼마나 허황된 것인가 오늘이 자리에서 우리가 지금 동시에 지금 있잖아요 제가 한 말과 제가 말할 의미 여러분들 다 생각이 다르고 승진은 남아져도 여러분들을 생각하게 다른 이게 인간의 공동행위들이 과정이다 이게 정치의 본질이고 장점에서 단점이고 사법도 거기에서 완전히 하는 일이기 때문에 주관이 개입 안 될 수가 없는 것이다

법관들 뽑을 때 무색무취한 사람을 꼽아야 한 것처럼 생각하지만 그거야말로 우리 국민들이 잘못 알고 있는 것 중에 하나예요 오히려 내가 가진 편견이 뭐다라는 것을 다 드러내는 재판관이 올바른 재판을 할 수 있다는 기준이 없는 거예요 그런 사람을 해야 되는 것처럼 생각을 하는 것 이게 잘못된 오류적인 생각인데 우리가 해외에 있는 정치가 같다는게 아니고 사법에도 정치적인 부분들 요소가 있고 실제로 인간의 행태주의적 행위에 의해서 그런 것들이 결정된다는 구분되지만 또 완전히 똑같은 거는 아니에요

그래서 함부로 사법하여서는 사법화가 또 다 나쁜 것이냐 그렇지 않다 이 좋은 점이 있고 우리 인류가 그렇게 발전시켜 온거다 민주주의를 이렇게 통제되는 민주주의를 발전시킬 수 없고 그게 더 진보적인 것이다 진화된 것이다라고 믿는다 예시를 해나 제가 다 일일이 이야기하지 않고 최근에 있었던 거 하나 제가 예를 그렇게 검찰개혁 검찰 직무 조정 지금 헌법재판소에 직접 나가서 그것이 자기 검찰의 헌법상 보장하는 권할을 침해하는 소위 검수 검찰의 직무를 이렇게 축소하는 그 법은 고난을 침해했기 때문에 무효다 이렇게 주장합니다

자 그거 어떻게 해야 될까요 정답 제가 이야기하는게 아니고요 근데 과연 헌법에서 검찰인데 그런 코난을 줬는지 안 넣는지 않겠어요 입법권이 남용된 건지 아닌지 딸이라는 하지만 그렇다고 해서 사법이 손을 놓아야 할 부분이 아니다 그런 것은 가도 됐다 분명히 가릴 수 있는 사람이다 저는 이렇게 봅니다 대통령 전도기 탑승 거부도 그 피해자가 헌법 소원을 제기해 가지고 헌법재판소 봤어요 두 번째 갈 때 대통령이 입장을 바꾸어서 허용해 줬죠 제가 감히 예상을 본다면 그것은 아마 각하될 가능성 각하라는 건 뭐냐면 이 청구를 제기할 이익이 이제 없어졌다 이렇게 해서 청구를 본안에 대해서 그게 위법인지 헌법 위반되는지 판단 안 하고 지금 판단할 이익이 없다라고 해서 그냥 소송을 종료하는 것을 각하겠죠 그걸 할 가능성이 각하 결정이 나오면 어떻게 되냐 이렇게 생각할 거예요 근데 그 각하 결정을 하면 그게 대통령이 오랬는지 안 하는지 판단을 한다라는 거예요 안 한다는 거예요 안 합니다 안 하는 거거든요

근데 각하라고 생각할 수 있다는 그 방송사 손을 들어주지 않았으니까 적다라고 생각합니다 사업이 그런게 아닌데 그렇게 오해될 가능성이 굉장히 많아요 이게 시민교육의 중요성을 보여주는 거예요 우리가 많이 알면 알수록 틀린 반달 잘못된 판단을 덜 할 수 있게 되는데 사실이 기본적인 사항에 관한 것인데 사실은 모르는 사람도 많은 거죠 재판 무조건 이겨야 된다 이렇게 생각하는 재판이 청구한 사람이 이기지 못하는 이유가 두 가지가 있는 거예요 하나는 실제로 천국을 할 만한 법적인 근거가 없어서지는 그거야말로 진짜 패스워요

근데 각하라는게 있어요 각하에도부터 종류가 있죠 자기가 청구할 자격도 없는데 하는 그런 경우도 있지만 자격은 있는데 아까 헌법 소원 같은 경우에는 그게 헌법상 권리가 계속 침해되고 있어야 됩니다 근데 그 다음에 허용을 해버렸잖아요 또 그거는 좀 잘못됐을 수 있지만 지금 됐으면 이제 그럴 이유가 없어지는 논리에 굉장히 법적 기술적 논리지만 그게 법에서는 일반적으로 통용되어지는 근데 mbc가 좋다 이렇게 될 가능성이 있는데 그런 사안은 졌다라고 보기 힘들다

여하튼 그런 것도 굳이 다루어지는게 맞죠 대통령이 공권력을 남용한 것이 아닌지 언론의 법원에서 빠져야 돼요 아까 선거구 문제에 있어서 1인 1표제가 헌법에 어긋난다고 한 것처럼 좀 따질 수 있는 사안이다 이렇게 보는 거예요 그런데 그게 적합하지 아니한 사람들도 많다이 말이야 순수 정치 문제라는게 있어요 예를 들자면 정당이라는 정치적 결사가 있어요 그 안에서 의사결정전이 이루어집니다 최근에도 있었죠 당 대표 직무 정지였던 이 법원에서 가리는게 다당하나 그것도 헌법적으로 정치학자들 사이에서 엄청난 논란이 있습니다

그렇지만 아주 큰 대북적인 측면에서 보면 가급적 그게 안 가는게 맞는 것이죠 당 대표가 직무로 수행하지 당원들이 지지를 받지 못하면 임기 중에라도 물러날 수 있어야 하는 그때 당번에는 뭔데 보약이 돼 있어 임기가 택도 없는 이유를 들어서 쫓겨내려고 하면 억울하죠 일단 그러면 법원에 가보는 거예요 일차적으로 가처분 같은게 받아들여지고 이렇게 됐잖아요 과연 그게 거기 가서 답속에 만나라는 다수파들이 어떻게 하느냐에 대해서 자율적으로 결정될게 다랑하지 그래서 그것도 당대표가 계속 당권을 가지고 있다고 해보세요

우리나라 정치에 도움이 얼마나 될까 된다는 사람도 있으면 안 된다는 사람도 있었지만 제가 뭐 내 말하는게 무조건 옳다라는 위로 봐야 된다고 보는 사람도 있을 수 있는 거예요 정답이 없어요 그렇지만 그냥 그렇다 다음에 뭐 공천 효력 정지 같은게 있어요 오늘날 우리나 특히 지역주의가 심해 가지고 깃발만 꽂으면 되는 지역들에는 선거가 무의미하잖아요 어떤 면에서는 뭐가 제일 중요해요 당내 경선에 대한 공천이 제일 중요해요 그러다 보니까 공천 무효정지 소송 제기될 수도 있는데 정당이라는게 우리가 반장 선거하고 다르잖아요 그죠 그러니까 우리 반쪽 선거 같은 경우에 뭐 아니면 우리 어떤 뭐 어떤이 법인 같은 데서 의사들 중에서 회사에 주주들인데 주주들 소송을 절차적으로 위반해서 한 경우 그리고 소송을 해가지고 해낼 수밖에 없죠 근데 정치 문제는 그것도라도 다르다

그런 아까 이야기한 선거제도 순수 정치인입니다 그런데 일반 정책 과정으로 될 수 있는 사안도 아까 말한 대로 있어요 그 경기선에 있는 더 지금 문제될 수 있는 거대 정치 매각폴로틱스라는 것인데요 몇 가지를 수도 이전 헌법재판소에서 노무현 정부 당시에 노면 정부가 밀어붙였기는 하지만 국회에서 여야 합의로 이게 굉장히 중요해요 여자가 그때 합의해서 수도 이전법을 만들었어요 근데 그거를 헌법재판소가 나서 가지고 국민투표권 침해라는 이유로 반스 헌법을 어겼다는 이유로 그것을 무료로 한 거야 순수정치 문제이기도 하면서 핵심 국정 현황이고 그런 것들을 법원에서 아까 말한 대로 당선 무효를 허위 사실 표시했느냐 안 했냐 여기에 집중해서 판단하는 거하고 비슷한 사안이다라는 거죠 그럴 만한 사안이냐 논란이 될 수 있는 것들이지만 대체로 이렇게 볼 수 있다

갑시다 이거 왜 원인 어떻게 배그를 했냐 우선 사회사가 정치상을 민주화가 되면서 됐다 독재체제에서는 생길 수가 없는 거예요 사법도 권력자인 시녀가 되어 있는 그런 상황에서는 의미한 거야 근데 민주화돼서 잠깐 분립이 있거든 일단 가면은 사실은 좀 자제할 수도 알아야 되는데 또 여기 앞서 가지고 또 할 수도 있는 거예요 적극적으로 나서서도 인간 세상에 항상 일어날 수 있는 일들이라 무엇이 전체적으로 오고 전체적으로 틀린 그런게 아니다 다음 정치가 워낙 지금 양극화되어 있잖아요

교수님 강의 보면 양극화되는 논의들을 다루었던 것 같은데 현상이죠 누구도 부족할 수 없는 현상 거대 정당들이 지금 원내에 지금 당은 소속들은 여러 당이 있는데 소위 교습 단체라는 의회에서 의미있는 의석을 가진 정당은 두 개밖에 없어요 안 돌아가는 거예요 그러다 보니까 뭔가 결정이 나왔어요 어떻게 합니까 다음에 시민사회가 진짜 국민들이 기대할 여지가 없다 이러면 안 가겠지만 이제 가게 되는 거예요 민주화 전반적으로 아까 말한 정치 양곡 카드 또 마지막으로는 뭐 이것도 망라된게 아니고 대표적인 걸 뽑은 거야 정치인들이 무책임한 측면도 되는 거예요 자기들이 해결해야 될 문제를 자기들이 해결하면 자기 지지자들이 욕하거든 이게 오묘한 거예요 좋은 비유가 될지 모르지만 여러분들은 아직 뭐 그런 우리가 회사 취직했다 그래서 법무팀의 분쟁이 생겼다는 말이죠 사건을 이제 사건을 수행을 해야 되잖아요 누구한테 사건을 선임을 할까요 자 누구보다 민망했고 지금 유력한 랭킹 1위 로펌에 있고 그냥 몇 명 있는 조그만 높은 있어요

근데이 그대로 보면서는 비용도 많이 들뿐만 아니고 사건이 워낙 많다 보니까 그냥 일자한대잖아 집중할 때 여기 조그만 높으면서는 사건도 여기에 비교 안 될 뿐더러이 정도 큰 규모의 사건이 오면 완전 전력 추구해서 할 수도 있어 실력이 있는 전문가 거기 있어 근데 기업에서 기업 법무팀에서 얻어들을 선택하는게 안전할까요 이기든 지든 무조건 로펌에 가야 돼요 특히 고용된 사람들 오늘은 자기가 선택할 수 결단을 할 수 있어 야 우리 여기까지 이렇게 할 수도 있어 근데 고용되어 있는 사람들은 여러분들이랑 어떻게 할 것 같아요 여기 가서 이기면 좋고 그죠 지면 지더라도 이렇게 되는 근데 여기 가잖아요 자기가 오지랖 넓게 판단해 가지고 갔다 이기면 진짜 좋죠 어떻게 될 것 같아요

세상이 이렇게 간단한게 아니다라는 거예요 굉장히 복잡한 거예요 우리 그거 하나 부분에도 보더라도 정치와 법 이게 얼마나 복잡하겠어요 이걸 한쪽을 떼서 이쪽으로 가고 이런 거는 굉장히 위험한 거예요 보여주는 그런 걸 할 수 있는 제도들이 또 많이 늘어나니까 헌법 첫 번째도 챙겼으니까 없어봐요 하소연할 때도 할 수는 할 수가 없잖아요 그죠 그렇게 된다 갑시다 무리한 요구를 하나 아까 말씀드린 거를 제가 좀 그럴듯하게 이렇게 모아 놓은 거예요 정치적 의인은요 정치가 헌법에 입각해서 이루어지도록 하는 역사의 발전이 펀주의라는 정치인은 자유민주주의와 민주공화재를 운영하고 있는 거야 헌법에 입각해서 정치가 이루어지도록 하는 잎은 다 당한 거예요이 관점에서 보면 아까 말했죠 민주주의의 법조주의 법칙을 이게 구조 내용들인데 이것들의 어긋나면 바로 잡아야죠 근데 제가 문제 삼은 미시적인 그걸 검을 가지고 논에서는 이걸 또 아까 말하는 정치학자들에서 민주주의 법치주의 충돌 같다고 그렇게 보이는 측면이 있는게 분명히

사실이에요 그러나 어느 하나는 알고 둘은 모르는 것일 수 있다라는 거야 법치주의 없으면 민주주의가 될 수가 없어요 그걸 순수 민주주의라는 거예요 즉 우리가 말하는이 편주의에서 민주주의는 가치지향적인 소수의 자 소수의 이익 그 중에서도 우리가 이런 공동체 민주공화국이라는 것을 만든 그리고 목적이 있어요 그 목적이 뭘까요 우리의 행복을 주고 하기 위해서 그 무엇이 자기의 행복인간은 우리 스스로가 판단할 수 있어야 한다는 무엇 때문에 우리는 인간이기 때문에 우리는 인간으로서 다른 자연물과 구별해서 인간이기 때문에 가지는 존엄과 가치가 태어난 것에 의해서 바로 보장된다는 이어서 개인이 가지는 불가침의 기본적인 인권을 확인하고이를 보장한다

국가라는 놈이 왜 존재하느냐 우리 헌법에 의하면 국가는 지질로 있는게 아니에요 인간은 저질러 자연적으로 있지만 국가는 저절로 있는게 아니에요 국가는 인공적인 거예요 우리가 만든 거예요 무엇을 위해서 개인이 가지는 불같이 기본적 인권을 확인하고 보장하기 위해서 수단으로 도구로 만든 거예요 우리는 개인은 인간의 행복충국까지는 우리는 그냥 인간으로 태어났다는 것만으로 대한민국 국민이든 미국 국민이든 다 그런 지위를 가진 도구가 아니고 목적이 그 자체가 목줄 인간을 도구로 하는 것은이 기본 정신과 어긋나게 되는 거예요

그러므로 개인이 가지는 불가침이 기본적인 인권을 다수결이라는 이유로 박탈하면 어떻게 되겠어요 그게 민주주의냐 우리 헌법상의 민주주의는 그것은 민주주의가 아니다 이렇게 이야기를 하는 거예요 인간의 조롱과 같이 행복충권을 입고하는 개인이 가지는 불가침의 기분 불가침 한자 말로 치매 할 수 없는 치매 되어서는 안 되는 기본적 인간의 권리가 있다는 겁니다 국가는 그것을 위해 존재하는 건데 다수결이라는 이유로 개인 김 아무개가 여러분들에게 저희 정치적 학문적 의견을 이야기할 수 있는 그런 표현의 자유 언론의 자유 당연히 자유를 국가가 저 불혼란 생각이야 국가를 감히 도구로 생각하고 이런 그게 불과 100년 전에 우리 전체 인류들을 장악하고 있던 생각 중에 하나였어요

별로 오래되지 않았어요 이게 우리가 너무나 당연하게 생각하는이 인간의 조롱과 같이 개인의 인권 이게 지배하는 인간 공동체라는 역사가 시작은 좀 됐죠 그것도 인류 전체의 지배적인 생각이 된 거는 우리나라의 경우 100년이 채가 안 된거다 그 중에 국가가 여전히 우리는 지금도 국가가 최고 가치고 개인은 거기에 종속된 부품인 것처럼 생각하는 경향들이 여전히 남아 있어요 국민들이 상당수가 그렇게 생각을 하고 있다 헌법이 저는 한국어 다른 생각을 자기는 가지고 있는 거예요 인간상을 그래놓고 그런 주장을 하는 사람을 불원하다고 생각하고 뭐 이렇게 색깔론으로 하는 경우들이 있다 다 그런 거는 아니지만 마찬가지 민주주의는 가치지향적명입니다 같이 지향적 민주주의 지키기 위해서 필요한게 뭐겠습니까 그게 법칙이죠 헌법재판소가 왜 필요하냐 아까 말한 대로 선거 과정에서 택도 안 되는 평등의 어긋나는 그런 제도를 만들어 가지고 하는 것들을 용납 못하겠다라고 할 수 있는 제도가 대통령 전용기 탑승을 불법을 저지른 그런 사람들에게는

당연히 징계를 해가지고 못하게 할 수는 있지만 그런게 정확하지도 않는 사안들에 대해서 단순히 그냥 자기 생각에 마음에 안 든다는 이유로 거부하면 그게 공권력이 남용이 될 수도 있고 그게 헌법재판소에서 언론인의 언론사의 언론의 가능성을 그게 기다 이렇게 말하는게 아니고 그럴 수 있는 가능성이 대통령이 아니라 신이 오더라도 우리는 용납 안 한다라는게 우리가 법치주의 법치주의 없는 민주주의는 우리가 헌법에 반하는 거예요 우리 업보에 맞지 않는 거예요

그 법이 누가 만들었네 정당한 대표가로 구성되는 국회에서 만들어야지 대통령이 그냥 내가 이게 필요하다 이래서 만들 수 있는게 그런 법을 우리가 가졌던 적이 있어요 1972년에 대통령은 법률을 제정하고 대통령 긴급조치를 할 수 있는데 긴급조치는 곳 법률하고 이게 독재라는 거죠 대통령이 행정권의 수반일 뿐인 대통령이 국회가 가진 입법권 국민대표현 국회의를 강의의 자유를 박탈당했다 그러면 어떻게 되겠습니까 그 법은 그것도 법이기 때문에 지켜야 되는 건가요

왜 우리는 민주적인 의사를 모아서 헌법을 만들었고 그게 결정이 되어 있는 거예요 그게 어긋나면 지금 현재 특정 시점에서 다수 의견도 헌법에 어긋나면 그건 반민주적인 의견이 될 수 있다는 거죠 민주주의가 법치주의는 결국 동전의 양면이다라는 거죠 동전의 양면이라는게 아닐까 민주주의가 주장하는 핵심은 다수결의 원리이지만 다수결의 원리도 만병통치약이 아니다 만능이 아니다 제약이 있다 어떤 제약이 있다 개인이 가지는 불가치는 기본적인 인권을 확인하고 보장해야 할 제약이 있고 그것을 지켜주는게 뭐냐면 갈등 상황이다라고 볼 수는 있지만 원리가 발생하는게 아니다

그걸 담당하는 기관들이 그냥 치고받고 싸우는 것일 수 있다 원리의 충돌이 아니다라는 거죠 다만 그 결과에 대해서 어떤 의미를 부여하느냐 예를 들어서 헌법재판 제도가 도입이 안 됐을 때에는 원리적으로 무엇을 더 강하게 존중했을까요 우리 한호준 수강생 헌법재판제도가 도입되지 않았던 시절 생각을 해보죠 법률 아무리 위에 지금 이런 위헌이라고 아까 선거구제도 같은 위원이라고 하더라도 위헌을 할 수도 있는 제도가 없다 이러면 두 원리 중에 무엇의 가치를 더 중요시했을까

민주주의를 최고 가치를 또 어떤 데서 민주주의를 계속 민주주의도 통제받아야 한다라는 것들을 확인해오는 그런 역사 근데 그게 또 거꾸로 가면 어떻게 되느냐 역전되어 심판을 아까 말한 대로 우리가 정족수 6명 그것만 가지고 제가 예를 들었기 때문에 단순 가반수를 한다고 그건 무슨 의미예요 쉽게 가능하게 한다는 거죠 그거는 무엇을 더 강조한 결과일까요 법치주의를 강도한 결과 그러니까 민주주의와 법치주의가 이렇게 서로 긴장감각에 있는 측면들이 어떤 국민들에서 나타나고 현상들에서 나타나는 사실이지만 구조적으로는 원래 조화를 이루도록 맞물려 있는 것이다

현상이 드러나는 것이 그것은 그 기관들 특정 시점에 특정 기관들 간의 그냥 정치적 혹은 법 했을 것 관련된 이해 다툼일 뿐이지 우리들이 충돌은 아니다 이게 저희 하다 보니까 역시 이것도 시간을 여러분들 토론 시간이 지금 줄어들고 있는데 막 빨리 마무리를 하도록 하겠습니다 민주화의 역사와의 정치 사법 우리 역사를 다양하게 분석할 수 있지만 오늘 우리 주제에 맞는 제가 아주 도식적인 세 가지 모델을 가지고 모델이라기보다는 역사관을 정치와 사법의 관계와 관련된 관점 보세요

민주화 이전 87년을 기준으로 하는 겁니다 뭐 헌법에 의해서 법이 있고 다 있었어요 형식적으로 그렇지만 특정 절대 권력자 아이언피스트 철권 앞에 전부 다 신의 신세를 면하지 못했다 법원 마저도 자유롭지 못했다 여러분들 사법 살인이라는 말 들어보셨어요 정치적인 이유로 사람을 사형에 처하는 판결이 있었다 최근에 잘못했다 사과도 하고 재심해서 무죄 판결이 내기를 했다 근데 있었던 건 없으시지가 않잖아요 소위 조서재판이라는 불과 몇 십년 전에 조서 검찰에서 만들어진 조수가 그대로 판결문에 그대로 인용된 특히 국가보안법 사건 집시법 같은 시국 사건에 대해서 소위 조소재판이라는 비아냥이 나왔어요

정법 절차를 거치지도 않은 그 증거를 그대로 받아들여서 법원에서 법원에서 검찰을 통제를 해야 될 텐데 법에 입각해서 법을 지배의 도구로만 삼는 제가 여기서 말하는 법치 도구화 법치는 도구인 측면 근본적으로는 도구지만 법치 그 자체는 사실은 국민이 아까 말한 대로 인권과 민주주의를 보호하는게 굉장히 중요한 장치에요 민주주의 아무리 다수결로 하더라도 잘못됐다는 것은 잘못된 것으로 판단할 수 있는 법칙이다 근데 그게 통치 수단으로만 된 것을 제가 법칙이 도구하라고 하는 거야 죄 안 지었으면 당당하면 되지 굉장히 원론적으로 맞는 말이죠 도덕적으로 윤리적으로는 엄청난 오류에요

모든 사람들은 최종 판결이 날 때까지 무죄로 추정되는 헌법의 원칙에 최대 현실적인 효과는 뭐냐 한 명의 9명의 유죄인을 실제로 우리가 가정을 했을 때 실제로 범죄를 들어간게 분명한 9명을 풀어주는 한이 있더라 한 명의 무고한 사람을 형사절차를 통해서 처벌해서는 안 된다 이게 무죄추정의 원칙에 입각한 우리 헌법의 기본 정신이 그 반대가 뭐겠어요 한 명은 9명을 풀어준다는게 말이 돼 그게 정의냐 피해자는 어떻게 돼 또 일리가 있잖아요 근데 그 결과가 어떻게 되겠어요

그렇게 되면 마녀 재판이 되는 거예요 만연하고 지목이 당하면 성직자들이나 관리들 지목을 당하면 자기가 무죄를 증명을 해야 돼 신이 정이니까 그 사람이 죄를 짓지 않았다면 신이 돌봐줄 것이다 뜨거운 물이 집어넣는 거예요 뜨거운 물으시고 나는데 비명 안지를 사람이 누가 있나요 하나님이 그렇게 둘 중에 한 것이다 그게 만약에 바로 그게 죄 있는 사람은 자기 스스로 당당하면 된다라는 말이나 똑같은 거다라는 거예요 전혀 우리 헌법에 맞지 않는 일이 너무나 당연한 것처럼 이야기들 우리 헌법에서는 분명히 말합니다

죄를 지은 것이 분명한 사람도 증거가 없으면 혹은 자백만으로 처벌할 수 없게 돼 있어 우리 헌법에 헌법 12조 7항 그러니까 가서 읽어보세요 그리고 여러분 미란다 원칙 알죠 여러분들이 드라마 보면 나오잖아요 체포할 때 당신은 뭐 이야기하잖아 변호인은 스님 말 권리가 있고 지금 이야기한 당신이다 하더라도 심지어는 자백을 했다 하더라 증거가 그 증거는 오염된 것이기 때문에 처벌할 수 없다 그게 말이 되냐 이렇게 생각할 수 있지만 그게 헌법의 정신이다 왜 그 폐가 그걸 인정 안 했을 때 배에 간첩을 조작한다라는 거죠 관측은 돈이 처벌받아야죠 말이 되지 않 는 그런 시대다 거기에는 법치가 없어요 무조건 우리는 나름의 절차도 민주화를 했는데 민주화의 역설이 발생하는 거예요

법치 핑계관들이 이제 법적 정당성을 가지고 권한을 절제해서 자기 원래의 범위 내에서 합리적으로 행사에 조금 전에 말한 무죄추정의 원칙과 적법적 채권리에 따라서 해야 되는데 법치주의 원리에 따라서 해야 되는데 내가 지속할 수 있어 난 의심이 있으니까 무조건 구속 무조건 기소 무죄가 없다 속에 대건 안 되고 내 책임 아니야 무죄의 가능성이 높다면 기소를 안 해야 되는 것이고 혐의가 있다고 하더라도 정당한 대등한 관계에서 불구속 상태에서 수사하라 이게 우리 헌법이 기본 원칙인데 구속이 원칙이 되어버리는 현실들이 발생하면 안 된단 말이야 그런 문제들이 영장천국 구속할 때 영장이 필요한데 영장 청구에서부터 수사권 수사지휘권 다음에 공속 재기권 그리고 판결이 내주고 난 다음에 그 사람들에게 행여 형을 집행하는 것 전부 다를 다

한 기관이 담당하게 되는 것은 즉 분권이 없는 상태에서 법치를 실현하게 되면 그 기관이 잘해주면 특별한 문제가 없겠지만 권력이 집중되면 부패하게 마련이라는 비효율적이잖아요 보면 만든 사람이 제일 잘 알 것이고 그 법을 집행을 하고 시시피가 생겼을 때도 그 기간이 하면 되죠 이게 독재 아니에요 제가 좀 전에 적법조차 이야기할까요 종이에 어긋나는 경우도 가끔 있을 수 있는데 왜 그렇게 할까요 그 폐가 실제로 훨씬 더 크다 똑같은 거예요 분권 없는 법치 만능의 시대가 지금 민주화의 법집행기관들은 간섭하지 마라 우리는 법에 따라서 하는 권력이다 네가 정당하다면 당당하게 응해 거기에 이제 과제가 있어요

분권화와 민주화 즉 통제를 통해서 이런 헌법 정신이 입각한 정치가 이루어지도록 그리고 행정이 이루어지도록 해야 하는 과제가 있다 저는 그것을 일어서 경제적 민주주의라고 하는데 모든 사안들에 있어 모든 사람들은 잘못될 수 있다는 가능성을 염두에 두고 우리 다양한 제도들을 만들어서 권력기관들을 통제하는 것이 결국은 우리의 기본적인 인권을 최대화시킬 수 있는 장치다라는 것이다 민주주의에서 국민들의 권능과 높이고 권력기가 끼리는 서로 분권해서 서로 견제하도록 만들어야만 된다라는 것을 원론적으로 말씀 구체적으로 하는 부분도 나중에 또 논의가 될 수 있습니다 그게 우리 정치의 사업부와 관련되어서 생겼을 때 저는 양명대 있다고 했죠 잘못된 거는 이런 부분들에 대한 우리 과제가 아직 소홀히 되고 있기 때문이다

잘못된 경우 어떤 면에서는 그 권력들이 예를 들어서 법칙을 검찰이 잘못하는게 너무나 맞다 검찰이 그런 권한이 많이 가진 것들은 쪼개가지고 그 기관들끼리 서로 견제하게 하는게 그 자체가 만능이라고 할 수 없지만 지금 현재 우리 수준에서는 또 모든 대개의 나라들이 하듯이 바람직할 수 있다 이 문제는 좀 시간강해서 넘어가도록 하겠습니다 지금까지 제가 말씀드렸던 것과 크게 다르지 않은데 생각거리들을 주는 부분들인데요 갑시다 이거는 사법 정치의 사법파의 부정적인 아까 말한 대로 법률 문제가 법률적 문제로 해결하는게 맞아요 그렇지만 그것도 일종의 디시젼 메이킹이기 때문에 그런 고로들을 전혀 안 할 수가 없다라는 겁니다

그런데 그게 지나쳐 가지고 과도하게 거꾸로 법률적 논리를 재판이 되어서는 안 된다 제가 아까 법관은 무식 무식하면 안 된다 그랬죠 그렇다고 해서 자기 확신이 너무 강해가지고 법적으로는 타당하지 않는 자기 확신만 밀어붙이는게 그게 진정한 사법이 아니다 결국 우리가 이야기할 것이 절제된 고난 행사는 사법권의 경우에도 예약이 되어지는 것이다 정치의 사법화가 과도하게 에너지다 보면 사업부가 정치 문제를 자주 다루게 되고 거기에 임명권자들의 어떤 의향 이런 것들을 해서 다양한 압력들이 법원으로 몰려들 가능성을 높인다라는 겁니다

어쩔 수 없이 거기도 인간 사는 세상이다 보니까 정치화가 더 많이 원래 바람직한 범위를 넘어서서 일어나게 된다라는 것을 기본적으로 부정적인 거예요 사법의 정치화는 아까 정치 사업화처럼 완전 양면적인게 아니에요 돈까지 양면성이 있는게 아니에요 이거는 기본적으로 부정적인 거예요 근데 사업의 정치화를 우리가 부정적이라고 한다고 해서 사법원 정치를 전혀 안 하는 정치적 고려를 전혀 안 하는 그런 디시즈메이킹을 한다 이거는 굉장히 오류다 말씀드리는 인간들이라는 모든 판단들에 있어서는 그런 고료들이 필요한 부분들이 있다라는 법이라는게 뭡니까 사법이라는게 법을 해석하는 거잖아요 그 법이 왜 만들어졌는지 만들어서 정답이 딱 이렇게 정해져 있는게 아니에요 그럼 사법이 따로 있을 이유도 없죠 입법기관이 하면 되죠 그렇지 않아요 아까 말했죠 다 속에서 나눠진다 그랬죠 그만큼 정답이 없는 거예요

그렇지 않나요 사법적법 해석도 정치적 관점을 전혀 배제하고 그 효과를 배제하고 이루어질 수 있는 것만은 아니다 진공 상태에서 이루어지는 거만 아니다라는 것을 제가 그 양극단을 있어야 할 중심을 잡은 그런 상태를 제가 이상적으로 보는 동아시아 연구원 장비를 좀 업그레이드 해야 될 것 같습니다 5분 이상 손해를 보는 것 같습니다 압시다 갑시다 하는 뭐를 눌러야 맞는데 이거를 눌러서 계속 누르고 그래서 정치의 사무파를 제가 긍정적인 면을 신장을 하고 줄이고 하기 위해서 사법권력을 구성을 민주적으로 해야 된다 제가 나눠드린 글에 다 있으니까 여러분들 그거를 참조하시기 바랍니다 시간 진짜 너무 가서 다음에 사업권력이 정치적 결정이라 하더라도 정치적 결정이 측면이 있다고 하더라도 고유한 방식이 있다는 겁니다

음정성과 전문성이 바탕이 즉 추론을 할 때 정치적 판단하듯이 나는 이렇게 옳다고 생각한다 내 생각이다 이렇게 할 수 있는게 아니다 근거를 대고 정글을 대고 그런 과정을 거쳐서 해야 하는거다 다음 세 번째 사업의 고유한 역할인식이 필요하다 아까 제가 감히 우리 헌법재판관들을 모욕이 될 수도 있는 발언을 했는데요 자기 역할에 대한 자기가 자기 하는 재판 이게 헌정 질서 속에서 도대체 어떤 의미를 가지는가에 대한 인식을 가져야 된다라는 행사할 수 있는 그런게 아니다

물론 엄중하게 한다고 해서 동일한 결론이 나온다라고 할 수는 없지만 필요하다 그리고 그게 관련된 여러 가지 잘못된 인식들이 있다 그러죠 재판관들은 무생무쳐야 된다는게 법을 해석하는 어떤 기본 관점이 아무것도 없어야 된다는 말이 아닙니다 법을 해석하는데 관점이 있어요 예를 들어서 어두운 그런 난제라고 하는데 하드케이스라고 합니다 쉽게 결론이 나는 사건들 80% 이상이 갈릴 수 있다 그걸 좌우하는게 과연 뭘까요 그때는 소위이 형량이라는 걸 하게 되는 거예요 자 제가 표현을 자유 아까 강조했잖아요

표현이라는게 가짜 뉴스를 유포하는 것도 표현이 되는 거예요 근데 그게 국가 안보와 관련된 표현의 자유의 영역에서 가짜 뉴스가 어느 범위까지 할 것인가를 이렇게 소위 교량을 한단 말이야 밸런싱을 하는데 너무 판단하기 힘들다 최후의 순간에 나는 어디에 배팅할 것인가 국가안보는 한번 무너지면 끝이기 때문에 난 국가 안보의 베팅을 부패할 가능성이 훨씬 많기 때문에 개인을 그래도 좀 존중해 그런 성찰이 필요하다 종합해서 정치의 사법화에 대한 저희 결론은 원리적으로 당연하고요

그거는 사실은 구분해서가 아니고 우리가 보통 말하는 민주주공화국은 자유민주주의 이것들은 민주주의와 법치주의가 일체화된 그런 지배를 바라는거다 그래서 민주적 법치주의 혹은 법치식 민주주의가 원래의 민주주의적 측면에서 강조하고 법학자들이 법치적인 측면도 강조하겠지만 그게 각자의 영역에서 그게 절대적인 진리가 될 수가 없는 것이다 통합이 되어야 그래서 요즘도 산을 놓고도 정치학자의 결로와 결론과 법학자의 결론이 달랐어야 되겠느냐 다른 그런 당연할 수 있지만 공감대 분들이 더 늘어나야 한다 그래서 법을 전문적으로 하더라도 정치적인 성찰에 대한 정치적 정치학적인 성찰에 대해서 관심을 놓칠 수는 우리 많은 학생 수강생들이 정치 외교학을 전공하는 근로자에 나와 있던데 여러분들이 제가 모두 이야기한 것처럼이 민주주의 정치라는게 법치와 상생으로 가는 것이다

이 정의라는게 원래 법이 들어가 있는게 아닙니다라는 것을 이해하면은 정치의 사법화에 대해서도 여러분들이 올바른 판단을 할 수 있으리라 생각을