「第4期EAIアカデミー」⑤「政治の司法化」と「司法の政治化」

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私が与えられたテーマは、政治の司法化、司法の政治化です。私が決めたテーマではなく、未来世代のための韓国政治第4期制度計画のビジョン全体シリーズを企画された先生方が、これは議論が必要だということでこのテーマを決めてくださいました。私としては非常に素晴らしい企画を、院長がなさったと思います。事実、私が少し挑発的に申し上げると、我が国の民主主義の言説において、法や法曹界、あるいは司法が少し論外にされているのではないか。私たちが今日扱う、配布された資料によれば、憲法原理的な民主主義と法治主義。民主主義を論じながら、法治は別の領域だから一緒に論じなくても良いかのように誤解する部分があるということです。そして、そのような部分を、この計画で、事実上、政治を扱う、民主主義を扱うこのシリーズ講座、韓国政治を扱う中で、法治、司法、法の領域を入れたのは、企画者の知恵と洞察力を見せるものだと思います。

あえてそう申し上げます。私が特に法を中心に韓国政治を眺める観点を持っているからでもなく、また俗に言う、それを生業として生計を立てているからでもなく、事実、両者が共に回っていかなければならない相互補完的で同時並行的な観点であり、指導原理であるということを強調する機会だと考えます。皆さんも韓国政治を理解し、論じる際に、そのような部分がある。それが特に今日、政治が、私の表現によれば、過度に司法化されている現象。今、タイトルでは並置されていますが、政治の司法化と司法の政治化は同列の事案ではなく、事実、原因と結果の関係にあります。

事実、政治が司法化されることによって、その副作用として司法が政治化されるのであって、その逆のケースも全く不可能だとは言えませんが、容易な傾向ではなく、結果的な部分であるため、事実、原因と結果の関係にある側面があります。しかし、現象としては、それが同時に存在するでしょう。代案もそれぞれ論じるべき部分があり、共に連携して論じるべき部分もあると考えます。導入部で総論的に申し上げました。私が準備した部分を皆さんと一緒に簡単に議論したいと思います。講義資料を事前に配布したので、皆さま読んできただろうと考えています。ですので、少し早く進めて、皆さんと一緒に話す時間をもう少し、第一部にもっと割けるように期待しています。しかし、私が講義を始めると興奮しやすいのです。

今日も恐らく目の当たりにされるでしょうが、情熱にあふれて私一人でワンマンショーをしてしまうと、皆さんが事実、少し手を挙げて、相槌を打ってくださったり、もっと気軽に接してくださると良いなと思います。政治の司法化、まあ、定義は、私たちが굳이 이야기しなくても、あるがまま、文字通り、そうなっています。政治を私たちは何と呼ぶのか、わざわざ基本的な概念を話す必要はないでしょうが、英語ではPolitics、Polisから生まれる、多くの人々を扱うのがPoliticsになるのです。私が、ある学者の非常に一般的な言葉で申し上げると、そうです。さて、皆さんが投げかけたい疑問は、このPoliticsをなぜ私たちは「政治」と翻訳して使うのかということです。

漢字語ですよね。西洋で先に作られた概念でもありますが、事実、それ以前にも私たちがPoliticsという言葉を知る以前にも、中国で「政治」というものを語っていました。それが中国で言う「政治」がPoliticsに該当するから、私たちが使っているのです。東洋で、中国がそうですが、なぜ、何を「政治」と呼んだのか。私も聞いた話ですが、孟子が政治を定義する際に、「政治は、正しい「정」と、治める「치」であり、正しいことを治めなければならない」と言っています。しかし、「政治」という言葉自体が、考えている以上に、私たちが一般的に考える以上の意味を持っているのです。

「政」は、国の国事を扱うことを指すこともありますが、法という観点から見れば、政治と関係する規律を「政」と呼ぶこともあります。ですから、「国政」と言うと、私たちが知っているように、国の統治そのものかもしれません。「国政」に「政治」という言葉が事実、含まれているのです。私たちが一般的に使う際に、「政」という字がそのまま入っています。しかし、重要なのは、その意味の中に「法」も含まれているということです。私たちが三権分立を話す際に、立法、行政、司法とありますよね。

政治と関連するのは立法ですよね。国会で作られるものが何ですか。我が国で最も政治的な機関が国会ですよね。そこで行うことは何ですか。法を作ること、それが主たる業務です。行政と呼びます。行政はまた、どのような意味か。そこで「政」という字が出てきますよね。「政」を行う、と。それも一種の政治機関です。その最高政治担当者を私たちは大統領と呼びます。我が国の憲法上、国家の首班であり、行政権を持つ機関を私たちは「政府」と呼びます。第一条の66条、66条4項で、行政権は、大統領を首班とする政府に属するとあります。行政権が属する機関を政府と呼び、その政府のトップ、首班を大統領と呼ぶ場合、行政権というのは、この「行」は「政」を行う、と。

このような意味も当然持ちますが、そこに具体的に含まれる意味は、政治と関連して、法が定めた事項を行う、執行するという意味を持ちます。法という意味も持ちます。中国では行政を「行法」と呼ぶこともあります。「政」と「法」は、だからこそ、法治主義と共に行かなければならないのです。それを別の言い方をすれば、政治と法治は、表裏一体、コインの裏表を構成するのが政治と法治だということが、私たちの基本的な概念の中に事実、すべて含まれています。「行政」と言えば、それは「行法」と言い換えて呼ぶこともできます。

「法」も語っているということです。「法」という意味も持っている。このようなことだけ知っていれば、私たちが굳이 語らなくても分かるはずなのに、私たちはそのような基本的な概念をややおろそかにしているだけでなく、私たちの学問体系が西洋学問体系の影響を強く受けているため、その起源についておろそかにしている側面もあります。少し長くなりましたが、その理由は、結局、今日の司法化の本質が、両者がこのように調和を成している、しかし調和を成していると言っても、同じものを重ねていますが、別々に進むべき部分も確かに存在するからです。だからこそ、私たちは権力も、政治権力も、立法と行政を分離しているのです。法とも関連しますが、法を作る、法を定める立法と、法を執行する行政を区分しているのです。しかし、その上にまた第三の権力があります。それは何でしょうか。司法です。ここで、裁判を通じて法を解釈し、紛争を解決する。この時の「法」という言葉が入っています。裁判という言葉が入っているこの「司」は、紛争を解決するという意味ですが、その基盤に入っているのは何でしょうか。Decision Makingです。良いですが、だからこそ三権すべてが法と政治が絡み合っています。話をしましたが、現在の懸案事項などを持ち出して、司法の政治化問題を取り上げる段階に関連する話などを多くしますが、私たちが今後しなければならないこの話も、枝葉末節ですが、法を政治と全く関係ないものとして考えて、司法を進めてしまうと、とんでもない結果、常識に合わない結果が生じる可能性があります。例えば、私が一つ、私たちが投票をします。

選挙区がありますよね。そこで投票しますよね。今、私たちの国会議員選挙の際に、票を投じますよね。皆さんも投票されたと思いますが、何票投じますか。二票投じることになりますよね。一つは誰に投票し、一つは誰に投票しますか。一つは地域区。皆さんも、選挙制度について、様々な話が出てくるでしょう。小選挙区制、あるいは相対多数代表制で構成される現行選挙法によれば、253名の国会議員を選ぶ地域区が253個あり、残りの47名を、私たちは人に直接投票するのではなく、何に投票しますか。

政党に作られたのか。憲法裁判所で選挙法を制定する以前、この憲法裁判所が制定される前は、1人1票制でした。そこでも、その1票を投じますが、その1票をどのように配分したのか。地域区の議員を選ぶのに、第一に、その候補者を公認した政党への支持だと法的に解釈して、その支持票を集めて議席数を配分していたのです。投票は人物にするものとして表象されていますが、事実、政党にも投票したものとみなして行われたのです。そうすると、どのような構造的な問題があったでしょうか。

無所属の区分はどうなるのか。地域区に無所属の候補者がいますよね。政党公認を受けられなかった候補者です。それがなければ問題ありませんが、我が国にありますか。ありました。無所属に投票した人はどうなるのか。政党投票、比例代表の議席配分では、無効票になってしまうのです。何の根拠で無効なのか。不平等ですよね。公平にも合いません。したがって、それは平等選挙の原則に反するということです。そして、67条1項によれば、国会議員と大統領を選ぶ選挙は、普通、平等、直接、秘密選挙によって選出されることになっています。

平等選挙の原則に、この1人1票制を導入する選挙制度は、平等選挙の原則に違反すると見なしました。次に、直接選挙の原則に違反すると見なしました。なぜでしょうか。政党への支持を、政党に直接せず、政党が公認した人物への票として数えるのか。私は候補者はキム・アムゲが良いが、政党は私はA党が良いのに、なぜそのどちらか一つを選べず、一緒に選べず、一つにまとめて行わせるように強要するのか。私は政党への投票。しかし、人物選挙は100%反映されますよね。しかし、政党投票はそうではないかもしれないのに、そうするように追い込むのですから、直接選挙で政党への選好度表示を直接できないようにしたのです。このように見なしました。

これは政治の問題ですよね。しかし、なぜ裁判所で平等選挙違反で、選挙法は違憲であり、裁判所の効力を持たず、選挙もその法律に基づいて無効になるのか。このように介入しないのでしょうか。政治の問題だからです。そのようなことが非常に多くあります。また、例えば、国会で何かの投票をします。投票をしますが、公開投票をしてはならないのに、事実上公開投票も行われ、手続き上の瑕疵があります。そこまで良いとして、票数を計算してみると、奇妙に何かが間違っている。一人が投票を多く出した。

合計60名になるはずが、例えば63票が出てしまう。選挙は無効になります。しかし、その結果は、投票結果は、圧倒的に60名中50名が賛成しました。その案件に。無効票は3票でした。選挙を無効にすべきでしょうか。それとも、投票がごくわずかな瑕疵によって行われたものなので、その投票結果をそのまま認めるべきでしょうか。正解はありますか。皆さんの考えでは、このようにすることもできますが、満場一致でそれが間違っているとしても、それが正解でしょうか。本当の正解でしょうか。正解という司法判断自体も、いわゆる判例が覆されることはいくらでもあります。そして、それぞれの判例を見ると、多数決と少数意見の裁判官が基本的にいますよね。一部の資料では8名になることもありますが、そこには多数意見も、さらに、我が国は法律を違憲と宣言するには、裁判官6名の賛成が必要だと憲法に、憲法113条に、このように規定されています。

つまり、違憲だと考える、先ほど言ったその選挙法に、それが違憲だと考えた人が6名以上いるから、そうなったのです。5名の裁判官は違憲ではないと考えた。しかし、憲法裁判所は、選挙において、やむを得ない側面がある。様々な他の選挙の目的を考慮した結果、一部、平等性が多少損なわれても、甘受しなければならない。実際に、それ以前は、そのように合憲と判断していました。しかし、見てください。5対4です。当然、多数意見に従って違憲になるはずですが、我が国の憲法は加重定足数を設けています。それは3分の2をも超えるものです。

9名中6名であれば3分の2になりますが、6名をそのまま要求しているので、8名であっても6名が必要というのは、非常に厳しい定足数を要求しているのです。それはどのような精神を反映したものか。この憲法政策の安定性をより重視した。9名の憲法裁判官が考えたことを、容易に、国会で定められた300名の議員が集まって作った、そしてその人々は国民が直接選んだのです。しかし、憲法裁判官が変更できないように、国会で作られた法律に対して、加重を与えたのです。それは政党の、いくらでも反論が提起できます。憲法上の、古くからの古典的な問題の一つです。それは多数決の誤り、多数決の問題によって引き起こされるものです。

裁判官9名のうち5名で決まるとどうなるのか。世論はどうなるのか。このような複合的な要素が反映されている。容易ではなく、正解は私が言ったこれらの例の中で、少なくとも法的な、法的な問題があるのかどうか。特にこの憲法的な問題、選挙制度は非常に政治的な効果を持つということも、私が例として挙げてみましょう。講義資料にはありませんでしたが、選挙過程で虚偽事実を流布して罰金100万円以上を宣告された場合、それは当選無効となるという、現在の選挙法。現在の野党代表が、その問題で京畿道知事選挙の際に、テレビ討論で、あなたの兄を強制的に病院に、精神病院に入院させたことがあると、相手候補がいません。

罰金刑を宣告されて知事職を失い、確定すれば5年間、選挙に出られなくなります。前回の（大統領）選挙に出られなかっただけでなく、状況です。大法院で、そうではない、医師ではない、そうなり、100万円を超える宣告がされなかったため、知事職を維持し、大統領選挙に。その京畿道知事選挙で得た票は、何票だったでしょうか。多くの人々が、無効な選挙の言葉に関連して、その言葉が虚偽事実だと考える人もいれば、そうでないと考える人もいるでしょう。しかし、私のように宣告されたのが、本来、下級審の判決でも300万円でした。300万円の罰金であれば、人を殺したことなどと比較すると、当然比較にもならず、懲役刑もありません。

それでは、そのいわゆる反社会性、社会の秩序を乱す効果が、千万人が 넘는 투표 결과를 무효로 만들 만큼의 의미를 가지는 것인가。そのような問いを投げかけることができます。私が投げかける問いは分かりませんが、これは法的な判断というものが持つ誤りの可能性について、可能性を考えずに、論理に集中してほしいと思います。数千万人が参加した選挙、今回の最近の、前回の（大統領）選挙の投票数は3千万人を超えます。有権者総数も4千万人を超えます。

投票率が77%程度、3200万人が参加しましたが、1位候補が2位候補の虚偽事実流布による罰金100万円によって、例えば当選した、現職大統領が起訴もされていませんが、もし考えられる政府とその法執行機関が起訴したとします。裁判所で論争が繰り広げられています。大統領当選を無効にする。皆さんは、それは納得できることでしょうか。もしそうなった場合、仮定の話ですが、それが法律として生き、執行されています。京畿道知事まではなりました。教育監も、ソウル市教育監も、そのために問題になりました。

大統領選挙まで来ています。今、これが正常な国家の主要な、代表を選ぶことも国家の主要な決定です。それを政治過程ではなく、選挙過程ではなく、司法過程、裁判で行うこと。これが政治の司法化ですが、もう少し詳しく説明します。政治過程とは、政治的な協議、妥協、決断をすることです。このように考えよう、このように進もう。そこに、それをそう考えるとしても、法に反するわけではないでしょう。反するわけではないが、それは政治の問題です。

この人が虚偽事実を、これが事実なのかどうか。選挙結果で当選無効になるかならないか、誰が有利になるかならないか。それは考慮しません。この人が事実にあったのかなかったのか。そして、その罰金が100万円に相当するのかしないのか。これだけを問うのが司法です。それが果たしてそのような事案なのか。ある人は、罪を犯してはならない。国民の代表が、大統領であれ、知事であれ、教育監であれ、一点の瑕疵があっても、手続きを踏まなければならない。先ほど国会の投票の話をした際に、3票、3票を見て、3票だけなのか、どうして分かるのか。それはいくらでも陰謀論的に考えられますよね。選挙不正の話をしろ、と。

しかし、そのようなことが続々と増えている状況で、私たちは事実、政治の司法化をなぜするのか。ご飯を食べさせてくれるから、ただ。そして、私たちがどのような政治的決定をする際に、合理的にするのか。皆さんが投票する際に、合理的にしましたか。皆さんは皆、この場に来る決断をした方々なので、合理的にしたと思います。しかし、皆さんの周りの多くの人々が投票する際に、主張する人は気に入らない。地域が違う。学縁もない。親戚でもない。学校も出ていない。このように投票するのではないでしょうか。

あるいは、自分でも気づかずに、エスプリ（機知）かもしれませんが、そのようなことはなく、そうやって、私たちはただ一つ、印鑑を押すのが私たちの選挙です。それを虚偽表示した場合にのみ該当すると言って、それを無効にするのです。政治学では、政治の司法化を非常に重要な問題として、非常に否定的に多く語り、さらに進んで、「民主主義と法治主義という基本原理が衝突する状況だ」と語ることが多いようです。一般的に広く流布しているので、私の主張を整理したように、まあ、そう見ることができるかもしれませんが、人類はいますが、八方（解決策）はないわけではありません。

憲法原理がどのように衝突するのか。両方とも価値を持つものなので、両方とも憲法原理である以上、調和しなければならないのであって、衝突するものがあるはずがない。危険な法律審査制度というものがありますが、国会がどんなに民意を反映して政治的決断をしても、憲法、最高法である憲法に抵触するならば、それはならない。そして、誰が判断するのか。裁判手続きを通じて行うように、それは民主主義の観点から見て、ならないという考えが支配的だったのが19世紀までです。20世紀半ば以降、その逆が必要だ。

真の国会議員も、未来をそのまますべて代弁するわけではなく、憲法に経験的に蓄積されたもの。それではどうしなければならないのか。それを変えることができる制度を置かなければならない。ただし、むやみに変更できないように、どうするのか。9名。我が国では、米国では連邦最高裁判所で5対4になれば違憲になるのです。私たちは5名の裁判官が違憲だと考えても、違憲にならないのです。政策的に、そのような制度をどう定めるかという問題ですが、私もそのような制度を導入した選挙と関連する選挙訴訟という制度があります。当選無効、選挙無効をすることができる制度が別途にあります。選挙制度に組織的な不正が行われ、金権選挙が行われたらどうなるでしょうか。

到底認められません。民主主義では、国民の代議が最も重要です。私が先ほど、当選無効をむやみにすべきではないと言ったことが、逆に解釈されて、私の思い通りに選挙しても良い、金権選挙しても良い、ということを擁護したわけではありません。悪いですが、それを規制する代案として、わずかな瑕疵があるからといって、選挙自体を無効にするのは、あまりにも極端だと言っているのです。その手続きが別途にあります。しかし、私が言った、その当選無効、罰金100万円以上というのは、選挙訴訟ではありません。

選挙訴訟は、特に国会議員選挙訴訟は、大法院のみが行うことになっています。そして、審理期間は6ヶ月で終わります。6ヶ月を過ぎると、できなくなっています。しかし、これは一般刑事事件と同じように、泥棒が盗みをしたのと同じ裁判で、そのような決定を下す。その決定の効果を、刑事罰に加えて、付随的に当選無効という効果を法律が付与したのです。私はこれは違憲だと見ています。これは雑多なものを扱う選挙犯罪の現象を持って、これを効果で無効にするというのは、憲法がその制度を作った趣旨にまだ変わらず、皆さんはどう思いますか。

皆さんの意見に多く賛同していただけると信じています。あえて思います。そうしなくても構いませんが、結局、これは正解があるのかないのかという部分ですが、私が言う基本的な趣旨は、司法部が事実上、法官によって、法的な論理で国事を全面的に論じることは、良いことばかりではないということです。これは揺るぎない、否定できない事実です。つまり、過度であってはならない。しかし、私が投げかける疑問は、あまりにも一般的に、だから悪いのだ、とだけ見てしまうのは、あまりにも一方的で、一面的なのではないかということです。両面的なのだ、というのが私の主張です。それではどうなるでしょうか。良い点は生かし、悪い点は減らしていくのが私たちの課題です。政治的な憲法裁判制度をなくせ、私は反対します。

したがって、それは批判であり、憲法裁判所の決定が間違っている。少し前に言った、当選無効を制度化したその法律に対しては、引き続き合憲と決定していますが、私は引き続き違憲だと主張します。いつかはそれが違憲になるか、法律が変わるという信念を個人的に持っていますが、いずれにせよ、そのような問題です。つまり、両面的なのです。類型がありますが、私が申し上げたことは、事実、すべて入っています。少し前に言った、一般的な政策決定は、今日、すべて司法によって検証を受けることになります。民主主義が発展したということは、法治主義も同時に発展したということです。司法が政治を統制できるように発展してきたということです。

例を挙げてみましょう。戸主制というものがありました。男性優位主義の代表的な制度でした。一家の家長というものを、家族を代表する者として定め、それはただ男性のみがなれるようにされていたので、戸主制でした。根源的に、なぜ女性は家長になれないのか。戸主になれないのか。それも平等に反するのではないでしょうか。すべての人が合理的に判断し、政治的に正しいことだけではないのです。これが民主主義であり、政治過程です。司法の過程は、裁判官が法に基づいて正解を出すだろうという前提にありますが、事実、法官も人間であり、人であるため、間違いを犯すこともあります。法をよく知らないために間違いを犯すこともあります。先ほどの当選無効のようなことは、法に対する理解、憲法に対する理解が不足しているために、裁判官が単に瑕疵があるから、そのような偽ニュースを流布した人が当選するのが、話になるのか。非常に一次元的なアプローチです。私は、私たちの政治がすべてそうだと。

法官を選ぶ際に、無色無臭な人を選ばなければならないと考えていますが、それはまさに、国民が誤って知っていることの一つです。むしろ、私が持つ偏見が何であるかをすべて表す裁判官が、正しい裁判をすることができるという基準がないのです。そのような人を選ばなければならないと考えていること。これは間違った、誤った考えですが、海外の政治家と同じではありません。司法にも政治的な部分、要素があり、実際に人間の行動主義的な行為によって、それらが決定される。区別されますが、完全に同じではありません。

したがって、むやみに司法化してはならない。司法化がすべて悪いのか。そうではない。良い点があり、人類がそうやって発展させてきたのです。民主主義をこのように統制される民主主義に発展させることはできず、それがより進歩的である、進化したものであると信じます。例を挙げれば、私がすべて一つ一つ話しませんが、最近あったこと一つを例に挙げましょう。検察改革、検察職務調整。今、憲法裁判所に直接出て、それが、検察に憲法上保障された権限を侵害する、いわゆる検察の職務を縮小する法律は、権限を侵害したので無効だ、と主張しています。

さて、それはどうすべきでしょうか。正解は私が話していることではありません。しかし、果たして憲法で検察にそのような権限を与えたのか、与えなかったのか。立法権が濫用されたのかどうか。それを問うべきですが、だからといって司法が手を引くべき部分ではない。そのようなことは、当然、区別できるはずです。私はそう見ています。大統領専用機の搭乗拒否も、その被害者が憲法訴願を提起して、憲法裁判所に行きました。二度目の時、大統領が立場を変えて許可しました。私が敢えて予想するならば、それは恐らく却下される可能性が高い。却下とは、つまり、この請求を提起する利益がもうなくなった、ということで、請求を本案について、それが違法なのか、憲法違反なのかを判断せず、今、判断する利益がないとして、訴訟を終了させることを却下と言います。それをやる可能性が高い。却下決定が出るとどうなるのか。このように考えるでしょう。しかし、その却下決定をすると、それが大統領が正しいのかどうかを判断するのですか。しないのです。しないのです。

しかし、却下と考えることができる。放送局の肩を持たなかったから、負けたと考えるでしょう。司法はそうではないのに、そう誤解される可能性が非常に多いのです。これが市民教育の重要性を示しています。私たちが多く知れば知るほど、間違った判断、誤った判断を少なくすることができるのに、事実、基本的な事項に関するものですが、事実、知らない人も多いのです。裁判は無条件に勝たなければならない、と考える。裁判を請求した人が勝てない理由が二つあるのです。一つは、実際に請求するだけの法的な根拠がないために負ける。それはまさに本当の敗訴です。

しかし、却下というものがあります。却下にも種類があります。自分が請求する資格もないのに、そのような場合もありますが、資格はあるのに、先ほどの憲法訴願の場合、それが憲法上の権利が継続的に侵害されている必要があります。しかし、その後、許可してしまった。それは少し間違っているかもしれませんが、今、そうなると、もうその理由がなくなる。論理的に、非常に法的な技術的な論理ですが、それは法では一般的に通用するものです。しかし、MBCが良い、という可能性もありますが、そのような事案は負けたとは言いにくい。

しかし、却下だと考えることができる放送局の肩を持たなかったため、負けたと考えます。事業はそうではありませんが、そのように誤解される可能性が非常に多いのです。これは市民教育の重要性を示すものです。私たちが多くを知れば知るほど、間違った判断、誤った判断を少なくすることができるのですが、それは事実の基本的な事項に関するものなのに、事実を知らない人も多いのです。裁判に無条件で勝たなければならないと考える裁判で、請求者が勝てない理由が二つあります。一つは、実際に請求するだけの法的な根拠がなく負ける場合です。それはまさに真の敗北です。

しかし、却下というものがあります。却下にも種類があります。自分が請求する資格もないのに請求する場合もありますが、資格はあるものの、先ほど憲法訴訟の場合、それが憲法上の権利が継続して侵害されている必要があります。しかし、その後、許容してしまいました。それは少し間違っていたかもしれませんが、今となっては、その理由がなくなる論理に、非常に法的な技術的な論理ですが、それが法では一般的に通用されています。MBCが良いという可能性もありますが、そのような事案は負けたと見るのは難しいです。

いずれにせよ、そのようなこともあえて扱うべきでしょう。大統領が公権力を濫用したのではないか。言論の自由は法廷で争われるべきです。先ほど選挙区の問題において、一人一票制が憲法に違反するとしたように、争うことができる事案だと見るのです。しかし、それに適さない場合も多いのです。純粋な政治問題というものがあります。例えば、政党という政治的結社があります。その中で意思決定が行われます。最近もありましたね。党代表職務停止について、法廷で争うことが可能かどうかも、憲法学者の間で大きな議論があります。

しかし、非常に大きな、対北的な側面から見ると、できるだけそれが避けられるのが正しいでしょう。党代表が職務を遂行せず、党員たちの支持を受けられなければ、任期中であっても退かなければならない。その時、党員たちは、何が理由で、任期が全くない理由で追い出そうとするのか。悔しいでしょう。まず、裁判所に行くのです。一次的に、仮処分などが受け入れられるようになりました。果たしてそれが、そこで、裁判で解決されるべきことなのか。多数派がどうするかによって、自律的に決定されるべきことなのか。だから、それも党代表が引き続き党権を持っているとしましょう。

我が国の政治にどれだけ役立つでしょうか。役立つと言う人もいれば、役立たないと言う人もいましたが、私が言うことが無条件に正しいというわけではないと見るべきです。正解はありません。しかし、ただそうであると。次に、公認効力停止などがあります。今日、我が国、特に地域主義が深刻で、旗を立てるだけで良い地域では、選挙が無意味です。ある側面から見ると、何が最も重要か。党内予選に対する公認が最も重要です。そのため、公認無効停止訴訟が提起されることもありますが、政党というのは、私たちが班長選挙をするのとは違いますよね。したがって、私たちの班の選挙のような場合、あるいはある法人で、医師たちの間で、会社の株主たちに、株主たちの訴訟を手続き違反で行った場合、訴訟を起こして解決せざるを得ません。しかし、政治の問題は、それとも違う。

そのような、先ほど言った選挙制度、純粋な政治問題です。しかし、一般的な政策過程になりうる事案もあります。例えば、競技場の、さらに問題になりうる巨大な政治、メガポリティクスというものがあります。数年前、憲法裁判所で、盧武鉉（ノ・ムヒョン）政府の時、盧武鉉政府が推進しましたが、国会で与野党合意で、これは非常に重要です。与野党が当時合意して、首都移転法を作りました。しかし、それを憲法裁判所が乗り越えて、国民投票権侵害という理由で、憲法に違反するという理由で、それを無効にしたのです。純粋な政治問題でもあり、核心的な国政懸案でもあり、そのようなことを裁判所で、先ほど言ったように、当選無効を虚偽事実表示したかどうか、ここに集中して判断するのと似た事案です。それだけの事案なのか。議論になりうるものですが、概してこのように見ることができます。

進みましょう。原因は何なのか。まず、社会史的に政治現象が民主化されたことで起こりました。独裁体制では起こりえないことです。司法も権力者の手先になっているような状況では意味がありません。しかし、民主化されて権力分立がある程度なされると、事実、少し自制することも知らなければならないのに、また、それよりも前に出てきて、また、行うこともできるのです。積極的に乗り出して、人間社会には常に起こりうることです。何が全体的に来て、全体的に間違っている、そのようなものではありません。次に、政治が非常に両極化していますよね。

教授の講義を見ると、両極化する議論を扱っていたようですが、現象です。誰も否定できない現象です。巨大政党が今、院内に、党は複数ありますが、いわゆる交替団体、国会で意味のある議席を持つ政党は二つしかありません。回らないのです。そのため、何らかの決定が出ました。どうするのか。次に、市民社会が、本当に国民が期待する余地がない。そうすれば行かないでしょうが、そこに行くことになるのです。民主化全般的に、先ほど言った政治の両極化、そして最後に、これも網羅されたものではなく、代表的なものを 뽑은 것입니다。政治家たちの無責任な側面もあります。自分たちが解決しなければならない問題を、自分たちが解決すると、支持者たちが非難します。これは微妙なことです。良い比喩になるか分かりませんが、皆さんはまだ、そのような、私たちが会社に就職したとして、法務チームに紛争が生じたとします。事件を、事件を遂行しなければなりません。誰に事件を依頼するでしょうか。さて、誰よりも優秀で、今、有力なランキング1位の法律事務所があり、数名しかいない小さな法律事務所があります。

しかし、これだけ見ると、費用も多くかかるだけでなく、事件も非常に多いので、ただ一日に集中します。ここでは、小さな法律事務所では、事件もこれと比較にならないほど少なく、この程度の規模の事件が来ると、完全に全力を尽くして行うことができます。実力のある専門家がいます。しかし、企業で、企業法務チームで、どちらを選ぶのが安全でしょうか。勝っても負けても、必ず法律事務所に行かなければなりません。特に雇用されている人々は、今日は自分で選択できます。決断できます。「よし、ここまでだ」とすることもできます。しかし、雇用されている人々は、皆さんとどうするでしょうか。ここに行って、勝てば良いですよね。負けても、このように。しかし、ここに行きますよね。自分で余計な判断をして行った。勝てば本当に良いでしょう。どうなるでしょうか。

世の中は、このように単純ではありません。非常に複雑です。私たち、その一つを見ても、政治と法。これがどれほど複雑でしょうか。これを一方に切り離して、こちらに行くというのは、非常に危険です。見せてくれる。そのようなことができる制度も、さらに増えています。憲法裁判所も、なくなったらどうなるのか。訴える場所もなくなりますよね。そうなるでしょう。行きましょう。無理な要求を一つ。先ほど申し上げたことを、私がもう少しもっともらしくまとめたものです。政治的な意義は、政治が憲法に基づいて行われるようにすること。歴史の発展。法治主義という政治は、自由民主主義と民主共和制を運営しているのです。憲法に基づいて政治が行われるようにすること。これは当然のことです。この観点から見ると、先ほど言いましたね。民主主義の法治主義、法治のこれら構造、内容ですが、これらに反すれば、すぐに正さなければなりません。しかし、私が問題視した、ミクロな、それを虫眼鏡で議論する。これを、先ほど言った政治学者たちが見る、民主主義と法治主義の衝突のように、そう見える側面が確かにあります。

事実です。しかし、一つを知って二つを知らない、ということがあるかもしれません。法治主義がなければ、民主主義は成り立ちません。それを純粋民主主義と言います。つまり、私たちが言うこの法治主義における民主主義は、価値志向的な、少数者の利益、その中でも、私たちがこのような共同体、民主共和国というものを作った目的があります。その目的は何でしょうか。私たちの幸福を増進するためです。その幸福が何であるかは、私たち自身が判断できるべきです。何のために、私たちは人間だからです。私たちは人間として、他の自然物と区別されて、人間であることによって持つ尊厳と価値。生まれたことによって、すぐに保障される。個人が持つ不可侵の基本的な人権を確認し、これを保障する。

国家というものが、なぜ存在するのか。私たちの憲法によれば、国家は、それ自体で存在するものではありません。人間はそれ自体で自然に存在しますが、国家は、それ自体で存在するものではありません。国家は人工的なものです。私たちが作ったものです。何のために。個人が持つ不可侵の基本的な人権を確認し、保障するために。手段として、道具として作ったのです。私たちは、個人は、人間の幸福追求のために、私たちはただ人間として生まれたというだけで、大韓民国国民であれ、米国国民であれ、皆、そのような地位を持つ。道具ではなく、目的そのもの。人間を道具にするのは、この基本精神に反することになるのです。

したがって、個人が持つ不可侵の基本的な人権を、多数決という理由で剥奪したらどうなるでしょうか。それが民主主義か。私たちの憲法上の民主主義は、それは民主主義ではない、と話しているのです。人間の尊厳と価値、幸福追求権を享受する個人が持つ、不可侵の、基本、不可侵（漢字で「侵すべからざる」）、侵されてはならない基本的な人間の権利があるのです。国家は、そのために存在するのに、多数決という理由で、個人キム・アムゲが、皆さんに、私の政治的、学術的な意見を話すことができる、そのような表現の自由、言論の自由。当然の自由を、国家が、不合理だと考える。国家を敢えて道具だと考え、このような。それはわずか100年前に、私たちの全人類を支配していた考えの一つでした。

それほど遠くない昔です。これが、私たちが当然のことのように考えている、人間の尊厳と価値、個人の人権。これが支配する人間共同体という歴史は、始まったばかりです。それも、人類全体で支配的な考えになったのは、我が国の場合は100年未満です。その中で、国家が依然として、私たちは今でも、国家が最高の価値であり、個人はそれに従属する部品であるかのように考える傾向が依然として残っています。国民の相当数が、そのように考えている。憲法は、私は韓国語とは違う考えを持っているのです。人間観を。そうしておいて、そのような主張をする人を、不合理だと考え、色眼鏡で見たりするのです。すべてそうではありませんが、同様に、民主主義は価値志向的なものです。価値志向的民主主義を守るために必要なのは何でしょうか。それが法治です。憲法裁判所がなぜ必要なのか。先ほど言ったように、選挙過程で、全くありえない、平等に反するような制度を作って、それを許容できない、と判断できる制度。大統領専用機の搭乗拒否のような場合、当然、懲戒して、できないようにすることはできますが、そのようなことが正確ではない事案に対して、単に自分の考えに気に入らないという理由で拒否すれば、それは公権力の濫用になる可能性もあり、それが憲法裁判所で、言論人の、言論社の、言論の可能性を、それが待つ、と言っているのではなく、そのような可能性がある。大統領ではなく、神であっても、私たちは容認しない、というのが、私たちが法治主義、法治主義のない民主主義は、私たちの憲法に反するのです。私たちの憲法に合わないのです。

その法律を誰が作ったのか。正当な代表で構成される国会で作らなければならない。大統領が、ただ、私が必要だ、と言って作れるのか。そのような法律を持っていたことがありますか。1972年に、大統領は法律を制定し、大統領緊急措置をできる、緊急措置はすぐに法律と同じです。それは独裁です。大統領が行政府の首班に過ぎない大統領が、国会が持つ立法権、国民代表である国会議員の、言論の自由を奪われたら、どうなるでしょうか。その法律は、それも法律だから守らなければならないのか。

なぜ私たちは、民主的な意思を集めて憲法を作り、それが決定されているのですか。それに反すれば、現在の特定の時点での多数意見も、憲法に反すれば、それは反民主的な意見になりうるのです。民主主義と法治主義は、結局、コインの裏表です。コインの裏表ということが、そうではないでしょうか。民主主義が主張する核心は、多数決の原理ですが、多数決の原理も万能薬ではない。万能ではない。制約がある。どのような制約があるのか。個人が持つ不可侵の基本的な人権を確認し、保障しなければならない制約があり、それを守ってくれるのが、葛藤状況だと見ることができますが、原理が発生するわけではありません。

なぜ私たちは、民主的な意思を集めて憲法を作り、それが決定されているのですか。それに反すれば、現在の特定の時点での多数意見も、憲法に反すれば、それは反民主的な意見になりうるのです。民主主義と法治主義は、結局、コインの裏表です。コインの裏表ということが、そうではないでしょうか。民主主義が主張する核心は、多数決の原理ですが、多数決の原理も万能薬ではない。万能ではない。制約がある。どのような制約があるのか。個人が持つ不可侵の基本的な人権を確認し、保障しなければならない制約があり、それを守ってくれるのが、葛藤状況だと見ることができますが、原理が発生するわけではありません。

担当する機関が単にいがみ合っているだけかもしれない。原理の衝突ではないのだ。ただ、その結果にどのような意味を与えるか。例えば、憲法裁判制度が導入されなかった時、原理的に何をより強く尊重しただろうか。ハン・ホジュン受講生、憲法裁判制度が導入されなかった時代を考えてみよう。法律が、たとえ今のような選挙制度のような違憲であっても、違憲と判断する制度がない。この場合、二つの原理のうち、どちらの価値をより重要視しただろうか。

民主主義を最高の価値とする。あるいは、民主主義もまた統制されなければならないということを確認してきた歴史。しかし、それが逆に、逆転したらどうなるか。審判を、先ほど述べたように、我々が定足数6名、それだけを例にとったので、単純な過半数とするのはどういう意味か。容易にするということだ。それは何をより強調した結果だろうか。法治主義を強調した結果。つまり、民主主義と法治主義がこのように互いに緊張関係にある側面が、国民の間で現れ、現象として現れる事実ではあるが、構造的には本来調和するように噛み合っているのだ。

現象が現れるのは、それはその機関、特定の時点における特定の機関間の単なる政治的、あるいは法的な利害の対立に過ぎず、我々の衝突ではない。これが、私の話が長くなっているが、皆さんの討論の時間が減っているので、早く締めくくりたい。民主化の歴史と政治・司法の我々の歴史を多様に分析できるが、今日の我々のテーマに合った、私が非常に図式的な三つのモデル、モデルというよりは歴史観を、政治と司法の関係に関する観点から見てみよう。

民主化以前、87年を基準とする。憲法によって法律があり、全てあった。形式的には。しかし、特定の絶対権力者のアイアンフィスト、鉄拳の前に全てが、その、神の、その、慈悲を免れなかった。裁判所さえも自由ではなかった。皆さんは「司法殺人」という言葉を聞いたことがあるか。政治的な理由で人を死刑にする判決があった。最近、過ちを認め、再審で無罪判決が出された。しかし、あったことはなかったことにはならない。いわゆる「調書裁判」という、わずか数十年前の調書が、検察で作られた調書がそのまま判決文にそのまま引用された。特に国家保安法事件、集会・デモ法のような時局事件に対して、「調書裁判」という揶揄が出た。

法的手続きを経てもいないその証拠をそのまま受け入れて、裁判所が、裁判所が検察を統制しなければならないのに、法に基づいて、法を支配の道具としてのみ使う。私がここで言う「法治の道具化」。法治は道具的な側面もあるが、根本的には道具である。法治そのものは、実は国民の、先ほど言ったように、人権と民主主義を保護する非常に重要な装置である。民主主義であっても、多数決であっても、間違っていることは間違っていると判断できる法治である。しかし、それが統治手段としてのみ使われることを、私は「法治の道具化」と呼ぶのだ。罪を犯さなければ堂々としていればいい。非常に原則的に正しい言葉だ。道徳的、倫理的には、とてつもない誤りだ。

全ての人は最終判決が出るまで無罪と推定されるという憲法上の原則に最大限現実的な効果を与えるとは、9人の有罪者を実際に、犯罪を犯したことが明らかな9人を釈放するとしても、1人の無実な人を刑事手続きで処罰してはならない、ということです。これが無罪推定の原則に立脚した我が憲法の基本精神です。その反対は何でしょうか。1人を9人を釈放するのが道理でしょうか。被害者はどうなるのでしょうか。それも一理あります。しかし、その結果はどうなるでしょうか。

そうすると、魔女裁判になってしまうのです。蔓延し、指名されれば、聖職者や役人、指名されれば、自分が無罪を証明しなければならない。神の裁きだから、その人が罪を犯さなかったなら、神が守ってくれるだろう。熱湯に投げ入れるのです。熱湯で、悲鳴を上げない人がいるでしょうか。神がそうしたのだ、と。それがもし、罪のある人は自分で堂々としていれば良い、という言葉と同じだ、ということです。全く我が憲法に合わないことが、あまりにも当然のことのように語られます。我が憲法は明確に述べています。

罪を犯したことが明らかな者も、証拠がなければ、あるいは自白だけでは処罰できないことになっています。我が憲法12条7項です。ですから、行って読んでみてください。そして、皆さんはミラandaの原則を知っていますね。ドラマで出てくるでしょう。逮捕する時に、あなたは話しますね。弁護士を呼ぶ権利があり、今話したことは、たとえ自白したとしても、その証拠は汚染されたものであるため処罰できない。それは道理に合わない、と考えるかもしれませんが、それが憲法の精神なのです。なぜなら、その弊害を認めなかった時に、冤罪を捏造してしまうからです。冤罪は罰せられるべきです。道理に合わない時代です。そこには法治がありません。無条件に、我々はそれなりの手続きも民主化したのに、民主化の逆説が発生するのです。

法治を標榜する官僚たちが、法的な正当性を持って権限を抑制し、本来の範囲内で合理的に行使しなければならない。少し前に言った無罪推定の原則と適法手続きの原則に従って行わなければならないのに、法治主義の原則に従って行わなければならないのに、私が拘束できる。私は疑いがあるから無条件に拘束、無条件に起訴。無罪はない。私の責任ではない。無罪の可能性が高いなら起訴しないのが当然であり、嫌疑があるとしても、正当な対等な関係で 불구訴状態で捜査しろ。これが我が憲法の基本原則なのに、拘束が原則になってしまう現実が発生してはならないのです。そのような問題が、令状天国、拘束する時に令状が必要ですが、令状請求から捜査権、指揮権、そして公訴提起権、そして判決が出た後、その人たちに刑を執行することまで、全てを

一つの機関が担当することになるのは、つまり分権のない状態で法治を実現しようとすると、その機関がうまくやれば特別な問題はないでしょうが、権力が集中すれば腐敗するのは当然です。非効率的でしょう。作った人が一番よく知っているはずで、その法律を執行し、問題が発生した時もその機関がやれば良い。これは独裁ではありませんか。私が少し前に適法手続きについて話しましたか。紙に反するような場合も時々あるかもしれませんが、なぜそうするのか。その弊害が実際にずっと大きい。同じことです。分権のない法治万能の時代が、今、民主化の法執行機関には干渉しないでくれ。我々は法に従って行動する権力だ。君が正当なら堂々と応じろ。そこに課題があります。

分権化と民主化、つまり統制を通じて、このような憲法精神に立脚した政治が行われるように、そして行政が行われるようにしなければならない課題がある。私はそれを経済的民主主義と呼んでいますが、全ての事案において、全ての人は間違いうるという可能性を念頭に置いて、我々の多様な制度を作り、権力機関を統制することが、結局は我々の基本的な人権を最大化できる装置なのです。民主主義において、国民の権能を高め、権力機関同士は互いに分権して互いに牽制するようにしなければならない、ということを原則論として申し上げます。具体的に行う部分も後で議論されるでしょう。それが我々の政治の事業部と関連して生じた時、私は両面があるとしました。間違っているのは、このような部分に対する我々の課題がまだ疎かにされているからです。

もし誤りがあった場合、ある意味でそれらの権力、例えば検察が法を誤って執行することについて、検察がそのような権限を多く持つことは、分割してそれらの機関同士が互いに牽制し合うことが、それ自体万能であるとは言えませんが、現在の我々の水準において、また多くの国々が行っているように、望ましいものとなり得ます。この問題は時間的制約から割愛させていただきます。これまで私が申し上げてきたことと大きくは変わりませんが、考えるべき点を与える部分です。進みましょう。これは司法政治の、司法派の否定的な、先ほど申し上げたように、法的な問題は法的な問題として解決するのが正しいです。しかし、それも一種の意思決定であるため、そのような考慮を全くしないわけにはいかないのです。

しかし、それが過ぎて、過度に逆に、法的な論理が裁判において前面に出てきてはならないのです。私が先ほど、法官は無知であってはならないと言いました。だからといって、自己確信があまりにも強すぎて、法的に妥当でない自己確信を押し通すことが、それが真の司法ではないのです。結局、我々が話すべきことは、抑制された権力行使は司法権の場合にも予約されているということです。政治の司法化が過度に進むと、司法府が政治問題を頻繁に扱うようになり、そこに任命権者の意向などが反映され、様々な圧力が法廷に集中する可能性が高まるのです。

どうしても、そこも人間が生きる世界である以上、政治化が本来望ましい範囲を超えて起こることになるということを、基本的には否定的なものとして捉えなければなりません。司法の政治化は、先ほどの政治の司法化のように、全く両面的なものではありません。金銭のような両面性があるわけではありません。これは基本的に否定的なものです。しかし、司法の政治化を否定するというからといって、司法府が政治を全く行わない、政治的考慮を全くしない意思決定を行うということではありません。これは非常に誤りです。申し上げるように、人間はあらゆる判断において、そのような考慮が必要な部分があるのです。法とは何ですか？司法とは、法を解釈することです。その法がなぜ作られたのか、作られたからといって答えが一つに決まっているわけではありません。そうであれば、司法が別途存在する理由もありません。立法機関がやればいいのです。そうではないですか？先ほど、すべてが分かれると言いましたね。それほど、答えはないのです。

そうではないですか？司法的な法解釈も、政治的観点を全く排除して、その効果を排除して行われるものだけではない。真空状態でなされるものではないということを、私は、両極端ではなく、中心を捉えた状態を理想として見ています。東アジア研究所の資料をアップグレードする必要がありそうです。5分以上損をしているようです。進みましょう。何を押せばよいのでしょうが、これを選んで押し続けて、政治の司法化の肯定的な側面を抑え、否定的な側面を増やすために、司法権力を構成する際に民主的でなければならない。私が配布した資料にすべてありますので、皆さんはそれを参照してください。時間が本当にないので、次に、司法権力が政治的決定であるとしても、政治的決定の側面があるとしても、固有の方式があるのです。

音程性と専門性が基盤となる推論において、政治的判断のように「私はこうすることが正しいと考える、私の考えだ」というやり方は許されない。根拠を提示し、論拠を提示するなどの過程を経る必要がある。次に第三に、事業の固有の役割認識が必要である。先ほど、あえて憲法裁判官たちを侮辱する可能性のある発言をしたが、自身の役割、自身が行う裁判が、憲法秩序の中で一体どのような意味を持つのかについての認識を持たねばならない。行使できるものではない。

もちろん、厳重に行うからといって同一の結論が出るとは限らないが、必要である。そして、それに関連する様々な誤った認識がある。「裁判官は無色透明でなければならない」というのは、法を解釈する上での基本的な観点であり、何もないべきだという意味ではない。法を解釈する上での観点はある。例えば、困難な難題、いわゆるハードケースと呼ばれる、容易に結論が出ない事件の80％以上は分かれる可能性がある。それを左右するのは一体何であろうか。その時、いわゆる「量刑」ということになる。私が、表現の自由を先ほど強調したが、

表現というのは、偽ニュースを流布することも表現になる。しかし、それが国家安全保障と関連する表現の自由の領域において、偽ニュースがどの範囲まで許容されるのかを、いわゆる天秤にかける、バランスを取るが、非常に判断が難しい。最後の瞬間に私はどこに賭けるのか。国家安全保障は一度崩壊すれば終わりであるため、私は国家安全保障に賭ける。腐敗する可能性がはるかに高いため、個人をそれでも尊重すべきだという省察が必要である。総合すると、政治の司法化に対する私の結論は、原理的には当然であり、

それは、事実、区分されるのではなく、我々が通常「民主共和国」と呼ぶものは、自由民主主義であり、これらは民主主義と法治主義が一体となった支配を意味する。したがって、民主的法治主義、あるいは法治主義的民主主義が、本来の民主主義的側面から強調され、法学者が法治主義的側面も強調するだろうが、それがそれぞれの領域において絶対的な真理となり得るものではない。統合されねばならない。したがって、最近も、山を隔てて、政治学者の結論と法学者の結論が異なって当然であるかもしれないが、共通認識の部分がより増えねばならない。法を専門的に扱うとしても、政治的省察、政治学的な省察に対する関心を失ってはならない。我々の多くの学生、受講生が政治外交学を専攻している。皆さんに、私が全て話したように、この民主主義政治というのは、法治と共生していくものである。

この「正義」というものに、元々「法」が含まれているわけではないということを理解すれば、政治の司法化についても、皆さんは正しい判断ができると考える。