[제4기 EAI 아카데미] ① 민주주의 지속 가능성을 위한 헌법의 역할

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너무 이론적인게 아닌 한국 정치의 현실에 이렇게 뿌리를 받고 그거를 구체적으로 어떻게 우리가 이제 바꿔 나갈 것이냐 정치개혁을 어떻게 할 것이냐 뭐 이거를 우리 젊은 다음 세대의 어떤 뭐 정보 공부를 할 수도 있고 실제 정치를 할 수도 있지만 이런 젊은이들 하고 같이 얘기를 하는 그런 자리를 만들었으면 좋겠다 뭐 그런 취지였어요 나한테는 그래서 내가 뭐를 해줄 수 있을까 아무리 생각해도 생각이 잘 안 나는 거예요 내가 전공은 서양 정치철학이기 때문에 그렇습니다

그래서 한국도 한국의 정치 현실도 사실은 제가 절대 전문가라고 얘기할 순 없어요 그래서 뭐 그러면 어떤 얘기를 그럼 했으면 좋겠습니까 그랬더니 우리 손님 원장 얘기는 이게 한국 정치의 미래라는 것이 결국 민주주의의 문제인 것이고 그렇기 때문에 좋은 민주주의가 나쁜 민주주의 건 우리가 민주주의 안 할 수 없는 것이고 그렇다면 한국 정치에 미래라는 거는 민주주의자 그리고 제도 개혁이 지금 이번 강연의 주제인데 제도라는 것은 결국 법의 문제죠 법이 제도를 만드는 것이고 그렇죠 법을 바꿔야 제도가 개혁되는 것이죠 그렇다면은 그 법 중에서도 최종 심급에 권위를 받는 헌법 민주주의와 헌법 문제에 대해서 좀 포문을 열면 어떻겠냐 뭐 이런 부탁을 받았어요 그래서 그거면 내가 공부한게 있으니까 해볼 수 있겠다

그래서 오늘이 자리까지 지금 오게 되었습니다 그래서 오늘은 할 얘기는 그렇기 때문에 여러분이 앞으로들을 강연하고 많이 다를거다 이런 얘기에요 그렇기 때문에 그 미리 경고를 하면 재미없더라도 그 다음 강의는 재밌을테니까 참고 들으셔요 그 재미없다고 느낄 수 있는 이유가 오늘 할 얘긴 주로 이론적인 얘기이기 때문에 그래요 아 뭐 정치 철학까지는 가지는 않더라도 굉장히 이론적인 추상적인 얘기가 될 거고요 헌법이 무엇인지 헌법과 민주주의는 어떤 식으로 관계를 맺는 것인지 추상적인 얘기가 될 것이고 사례도 주로 외국 사례를 쓰려고 합니다 그래서 아마 그중에서도 독일 얘기를 좀 하겠지만 여러분 아무래도 독일이나 유럽쪽은 잘 익숙하지가 않을테니까 미국 사례를 가지고 얘기를 하려고 그래요 헌법과 민주주의라는게 예를 들어 미국 같은 경우는 어떤 식으로 번개를 맺고 있는 것인지 이게 어떤 문제를 일으키는 것인지 헌정 개혁을 한다는 것이 어떤 것인지 뭐 이런 거를 미국 사례를 가지고 얘기를 하려고 그럽니다

다음 강의부터는 아마 이제 한국 얘기를 할 것이고 구체적인 현실의 얘기를 할테니까 여러분 조금 이론적인 시각을 가지고 조금 비교적인 시야를 가지고 우리 한국의 고민 한국의 비전을 생각할 수 있게끔 그런 스프링 보드의 역할을 해줬으면 뭐 나로서는 만족스럽겠다 이렇게 생각을 합니다 자 그렇게 하지만 얘기는 그래도 시작은 한국 얘기로부터 시작을 하십시다 여러분 저기 그 아마 여기 있는 분들이 되게 2000년 언저리 태어나신 분들일 것 같아요 아마 이건 여러분 그 태어나기도 전에 얘기니까 까마득한 옛날 얘기가 있지만 사실은 이런 일이 있었습니다

민주화가 되고요 87년에 이제 민주화가 되고 나서 그 다음에 그 당시에 가장 그 다음에 이제 91년에 그 김영삼씨가 대통령이 되고 나서 그 우리나라에서 적폐 청산이 필요했어요 정말 적폐청산이 필요했습니다 그거는 뭐 온 국민의 열망이 그랬던 것이고 당연히 그이 1980년에 일어났던 일련의 비극적인 자태에 대한 우리의 책임을 역사적 책임을 물을 필요가 있었던 것이죠 그렇기 때문에 당시에 주모자였던 전과 노란은 두 전직 대통령을 결국은 기소를 하는게 가장 중요한 문제였던 것인데 여기에 심각한 그 문제가 있었어요 왜냐하면은 이게 1993년 4년 이때 인원이가 막 진행될 때는 이미 그 공소시효가 지났기 때문에 그렇습니다

여러분 공소시효라는 건요미테이션이라고 이제 민법에서 얘기하는 공소시효라는 건 사실은 모든 이펀질서의 가장 기본적인 어떤 원칙이에요 왜냐면 공소시효라는게 이게 존중되지 않으면 이게 법 질서의 집행에 있어서 프로젝트 밸리 예측 가능성이 떨어지기 때문에 굉장한 혼란을 좌우하기 때문에 그렇습니다 그러니까 헌정 질서를 구성하는 여러 가지 원칙들이 있는데 그 중에서도이 기소 공소시효의 문제는 굉장히 중요한 어떤 근간이 되는 어떤 그렇기 때문에 지금 그 민주화의 결과이 지금 기소를 해야 되는데 헌법의 원칙에 의하면 지금 기소를 못하는 거야 정치적으로 민주주의를 위해서는이 둘을 기소를 해야 되는데이 펀에 헌법의 원칙이 펀주의의 관점에서 이게 안 되는 이런 상황이 지금 벌어진 겁니다

이런 상황이 벌어서 당시에 어떻게 했냐면 국회에서 5.18 특별법이라는 걸 만들었어요 그 5.18 그 광주 학사회 사태 그 사태에 대해서 책임자를 처벌하기 위해서 공소시효를 중단하는 특별법을 만들었어요 그 얘기는 뭐냐면은 1980년 이후에 전 노가 집권하는 기간 동안은 사실상이 두 사람에 대한 기소가 불가능했기 때문에 우리가 공소시효에서이 두 사람의 집권 기관은 빼자라는 특별법을 했어요 뭐 모든 사람 많은 사람들이 지지를 했고 뭐 당연히 그럴 거 같지만 다시 한번 뭡니까이 펀주의의 관점에서는 이게 문제가 되는 거예요

당연히 헌법재판이 열렸습니다 다시 말하면은이 5.18 특별법의 위험성 내지는 합판성을 가려 달라는 소송이 벌어진 거예요 그리고 당시에 여러분 우리나라 헌법재판소에 대해서 지난번 박근혜 탄핵 박근혜 대통령 탄핵 사건 때 그때 아마 그 많이 접했으니까 익숙할 거라고 생각하는데 그 아홉 명의 헌법재판관이이 문제를 심의를 했습니다 그리고 결론은 위헌이었어요 위헌이었어요 그 중에 5명이 위헌이라고 한다 그랬고요 4명이 합헌이라고 판단을 했습니다 여러분 우리나라의 헌법재판소법을 하시는지 모르겠지만 우리나라의 헌법재판소법에 따르면 어떤 법이나 행정조치가 위헌 판결이 나기 위해선 6표가 필요합니다 3분의 2의 동의가 있어야 돼요

그렇기 때문에이 얘기는 뭐냐면은 5대 4위원 판결이라는 것은 위헌은 위헌이든 위헌 판결은 하지 않겠다는 그렇기 때문에 사실은 5.18 특별법은 사실상은 법리적인 헌법의 관점에서 입헌주의 관점에서는 위헌이었음에도 불구하고 사실은 사실상 합헌으로 이게 그 결과가 나오면서 정치적으로는 전로가 처벌되고 뭐 여러분들 알다시피 과목 가고 이런 일들이 가능했던 겁니다 얘기는 뭐냐면요 소위 입헌주의 원칙이 경우는 공소시효의 원칙이라는 것인데요 이거하고 민주주의의 원칙 다시 말하는 국민의 대다수가 지금 처벌을 원하는 거예요

그게 정의인 거예요이 둘은 사실은 굉장히 관계가 당시에 우리 헌법재판소가 5대 4에 판결을 내렸던 것은 사실 그런 의미에서는이 펀주의 원칙 헌법의 원칙과 민주주의의 어떤 대의 민주주의 다수의 의지를 둘 다 만족시키는 명판결이었던 거예요 바로 그렇기 때문에 1997년에 그 대선 당시에 그렇죠 대선 당시에 여러분 역시 기억이 안 나겠습니다 당시에 두 대승 후보는 이회창 씨하고 김대중 씨였습니다 그 우리 환란 위기 IMF 크라이센스 그걸 배경으로 걸었던이 선거에서 당시까지만 해도 민주화라는게 굉장히 우리나라 사회에서 중요한 어떤 그 화두였기 때문에 당시에 기자들이 그 이회창 후보한테 가서 물어봤던 기억이나요

제가 그 기자를 기사를 읽은 기억이납니다 전부 그때 당시 미국에 있었지만 그러면서 그 기자가 물어보기를 유해창 씨한테 이회창 후보한테 민주주의가 뭐라고 생각하십니까 이렇게 물어본 거예요 그랬더니 이회창 후보는 여러분 기억하시는지 모르겠지만 그 양반은 대법원 판사 출신입니다 그 우리나라에 가장 존경받는 법조인이었던 분이에요 그렇기 때문에 그 양반이 역시 뭐 그런 경력을 가진 사람답게 뭐 민주주의라는게 별거 있겠습니까 법대로 하는게 민주주의죠 이렇게 얘기를 했어요 다시 말하면 법치주의가 민주주의다 이런 대답을 내놨던 겁니다

그리고 방금 얘기했던 5.18 특별법을 다뤘던 우리나라 헌법재판 초기의 역사인데 같은 어떤 배경을 우리가 생각해 보면은 무리도 아니에요 헌법의 원칙과 민주주의 원칙 법의 원칙과 정치의 원칙이 그런 형태로 같이 가고 있었던 거죠 그래서 가고 있었던 거죠 그런데 문제는 2003년에 이제 불거지기 시작합니다 당시에는 그 다시 한번 유회장 씨가 또 나왔다가 또 져가지고는 노무현 씨가 대통령의 당선된 상황이었던 것이죠 그리고 뭐 여러분들 아시다시피 노무현 대통령이라는 분은 굉장히 사람이 좋게 얘기하면 소탈하신 분이죠 말을 이렇게 수탈하게 하시는 분이야 매력이고 또 그게 항상 문제가 되셨던 분이에요 말을 너무 좋다라고 하셔가지고 그러다 보니까이 양반이 무슨 얘기를 했냐면 대통령 못 해 먹겠다 그랬어요

하도 그 당시에 보수 야당에서 비난이 많고 비판이 심하니까 발목 잡기가 심하니까 그러면서 뭐라 그랬냐면 국민들에게 국민 투표의 형식으로 신임 재심 투표를 하겠다 이렇게 얘기를 했어요 자신이 투표라는 건요 신임 투표라는 건요 임기 중요하는 건 사실은 내가 운영 원칙인 겁니다 그렇기 때문에 대통령 중심지를 채택하고 있는 우리나라에서는 신임 투표라는 것이 굉장히 사실은 이게 잘 좀 이상한 얘긴 거예요 사실은 그렇기 때문에 아니나 다를까 헌법재판이 걸렸습니다 그래서 대통령이 신입 투표를 하겠다

국민들이 다시 신임을 묻겠다고 한 거에 합판성에 대한 어떤 그 헌법재판소의 판결이 나왔어요 당시 6대 3이었던 걸로 기억나요 한번 찾아보세요 그 헌법재판소에서 뭐라 그랬냐면요 아직 구현되지 않은 대통령의 정책은 헌법재판의 대상이 아니다라는 이유로 기각을 시켜 버렸어요 그러니까 심의를 안 했어요 이거를 뭐 말 됩니다 대통령이 그럴 의사를 얘기하라는 거지 자기가 실제로 이거를 무슨 국립투표를 조직하는게 아니었으니까 근데 문제는 당시에 재밌었던 소수의견이었어요

당시에 소수들은 뭐라 했냐면은 이건 굉장히 중대한 사안이고 대통령이 그런 의사를 밝혔으면 실제 그게 정책으로 집행되지 않았더라도 헌법재판의 대상이 되며 만약에 우리가 이거를 헌법재판을 진행을 계속 한다면은 이거는 우리나라 대통령 중심지의 헌법 원칙에 대한 그 위반이기 때문에 위헌이다 이렇게 얘기를 했어요 사실 우리나라 헌법재판소에서 그 대통령한테 경고를 한 거예요 경고를 한 거예요 이런 걸 가지고 뭐 위험 판결에도 그러진 않겠지만 만약에 또 그러면 또 그러면은 그러면 헌법의 이름으로 징계를 할 수 있다 이런 얘기였던 거예요 여러분 뭐 여러가지 결국 선거법 위반 때문에 그런 문제가 벌었습니다만 결국은 탄핵소추라는 사태가 벌어졌죠 그 해보면 2003년 보면 벌었던 탄핵 소추라는 사태는 중요한 건 아니지만요 여러분 그 기억을 못 하실 것 같아서 우리나라의 탄핵 제도는 어떻게 돼 있냐면요 지난번 박근혜 대통령 때 봤겠지만 국회에서 탄핵소추를 합니다 다시 말하면 이게 형사재판의 규정을 준용을 해요 그렇기 때문에

검사의 역할을 국회 가는 거예요 그 다음에 헌법재판소에서 재판을 하는 겁니다 그렇기 때문에 국회에서 소출을 해서 기소를 한 거죠 현직 대통령은 뭐 그게 옳고 그러고에 대한 판단은 여러분 뭐 각자 역사에 대한 판단을 여러분이 내리시면 되는 거지만 결국 어떻게 됐습니까 헌법재판소에 가서 각하가 됐어요 다시 말하면 지난번 박근혜 시대는 주문이 이렇게 인용이 됐죠 그러니까 그 소추를 인용을 했어요 소출을 받아들였단 말이에요 이번에는 받아들이지 않습니다

헌법재판소에서 헌재에서 받아들이지 않았는데 근데 사실은 그거가 그렇게 보면 우리가 마치 무슨 뭐 노무현 대학 당시 노무현 대통령 쪽에 일방적인 승리다라고 생각할 수 있죠 그렇지는 않았던 거예요 왜냐면 헌재 판결문을 읽어보면 무슨 얘기냐 하면요 대통령의 잘했다는게 아닌 겁니다 대통령의 분명 선거법 위반했다는 거예요 다만 그 범죄행위의 중심도가 약하기 때문에 탄핵 같은 큰 어떤 그 벌을 내릴 정도의 범죄는 아니다 이런 판결문이었으니까 이게 보통 우리가 일반 민간인들의 어떤 형사재판으로 얘기하면 기소유예 같은 거예요

기소율 같은 거예요 아니야 다를까 그 다음번에 무슨 일이 벌어졌습니까 같은 애 바로 신행정수도 특별법에 대한 위험 판결이 나왔죠 신행정수도 특별법 여러분 기억하실지 모르겠습니다 신인경수도 특별법은 뭐였냐면요 지금 세종시에요 그러니까 지금 세종시 대전으로이 수도를 옮기기 위해서 시니어스 특별법이란 걸 만들었는데 근데 이거 굉장히 재밌는게 우리나라 역사상 보기 드물게 행정부 입법부여야 만장일치로 만든 법이었어요 그렇기 때문에 당시에 물론 노무현 청와대에서이 법을 주도를 했고요

당시에 야당의 대표였던 박근혜 씨마저도 적극적으로 팔고도 붙이고 협조를 해가지고 뭐 다큐계산 때문에 그런 거죠 결국은이 신인경수 특별법이 아주 행정부 입법부 입법 분해해서 여야 거의 만장일치로 통과가 됐어요 어떻게 했습니까 여러분 기억하시겠죠 시행교수 특별법은 헌재에서 위험 판결을 받았습니다 그게 바로 당신의 어떤 유명한 관습법 논쟁이었던 거예요 그렇기 때문에 간단히 얘기하면 헌재의 얘기는 비록 대한민국의 수도는 서울이라는 규정이 헌법안에 명문화되어 있지는 않지만 그렇지만 이거는 600년 역사상 항상 그래왔던 것이기 때문에 명문화대가 불문 헌법적 성격 즉 관습 헌법적으로 수도의 성격을 갖는다 이렇게 얘기를 한 거예요

따라서 수도를 이전하고 싶으면 그냥 단순히 일반 입법을 가지고 이전할 수 있는게 아니라 헌법 개정을 해야 된다고 얘기를 자 여러분 우리 뭐 세종시가 뭐 그렇다고 해서 뭐 아니면 안 만들어진 거 아니죠 그러니까 그것도 다른 스토리인데 포인트는 뭡니까 행정부는 대통령은요 국민이 선출한 권력이에요 입법부는요 국회의원도 국민이 선출한 권력이에요 이 사람들이 만장일치가 돼서 지금 국민 다시 보라는 다수의 의지를 구현하기 위해서 수도로 옮기겠다 그랬는데 헌법재판소에서 브레이크를 걸었어요

헌법재판소는 누굽니까 이 사람들은 아홉 명의 한 번도 선출된 바 없는 그냥 법관이에요 더더군다나 뭐 유럽이나 미국의 법관과 달리 대개는 법대에서 죽어라고 법전 외워 가지고 나의 20대 중반에 영감님 소리 들으면서 판사 하면서 평생 살아온 사람들이에요 아무런 민주적 정당성이 없는 이런 배경을 가진 사람 9명이 모여가지고 지금 행정부와 입법부라는 우리나라에서 선출된 권력이 만들어낸 그 중첩적인 합이 그 다수의 의지를 뒤집어엎는 거예요 헌법의 이름으로 헌법 의 헌법과 내지는 헌법을 구성하는 원칙인 입헌주의와 민주주의는 절대 같이 가는게 아닙니다

다시 말하면 이회창 씨가 민주주의가 별거 있겠습니까 민주주의가 법대로 하는 거죠 법치를 따르는 거죠라는 얘기는 틀린 얘기예요 틀린 얘기예요 법치의 원칙이라는 건요 법을 통해서 다스린다는 뜻입니다 그렇죠 법을 통해서 아신다를 우리가 법치 그러면은 되게 어떻게 생각을 하냐면요 어떤 독재의 권력 같은게 있어요 그렇죠이 독재 권력이 막 독재자가 막 자기 멋대로 권력을 행사를 해요 자기의 사익을 위해서 뭐 규정 절차 이런 거 안 지키고 그런 거를 통제하는 어떤 원칙이 법일거다

우리는 이렇게 생각을 많이 합니다 그리고 그 말 맞죠 우리나라가 겪어왔던 그 권위주의 정권 시대 사실은 그 법치의 원칙이 서지 않아 가지고 생겼던 그런 문제들이 무지하게 많은 거예요 근데 여기서 민주화가 되고 나서 사람들이 간과한 거 우리가 간고한 건 뭐냐면요 사실 법의 관점에서 봐서는요 그 권력자가 1인 이건 그 권력자가 국민 다수건 다르지가 않은 거예요 권력을 한 사람이 가지고 있건 소수가 가지고 있건 다 죽어 가지고 있건 어떤 형태의 권력이라도 그 권력이 법에 의해서 통제가 되지 않으면 문제가 있다 이렇게 생각하는 겁니다

거기에 비해서 민주주의 즉 민치의 원칙이라는 건요 그렇죠 민이 다스리는 원칙을 얘기하는 거죠 그렇죠 여기서 더 정확히 말하면 뭡니까 민 여기서 더 정확히 말하면 미는요 다수를 얘기하는 거예요 그렇기 때문에 한 국가 공동체 안에서 다수가 원하는 대로 나라가 결정을 내리고 그 방향으로 나간 거 이게 민주주의에 간단히 얘기하는 우리가 그렇게 봤을 때 법치의 원칙은요 설사 권력이 민주적 권력이라 그러더라도 예외를 인정할 수 없는 거야 법의 통제로부터 벗어날 수 없는 거예요

민주주의 원칙은 다수의 의지가 최대한 자유롭게 즉각적으로 구현되는게 목표인 거예요 법에 따르고 안 따르고 그건 두 번째 문제인 거예요 우리가 그렇게 봤을 때 민치의 원칙과 법치의 원칙 민주주의의 원칙과 이펀주의 원칙은 사실은 전혀 이질적인 논리에 기반을 하고 있는 겁니다 뭐 굳이 이걸 얘기하고 해서 무슨 칸트부터 시작해서 이렇게 얘기를 줄줄 끌어갈 거 없어요 여러분 그냥 생각해 보시면 그런 겁니다 그런데도 불구하고 우리가 여러분 그 통진당 사건 이거 세 개 아니군요 제가 새로 보낸 거가 고쳤는데 통진당 해산 사건은 2013년이죠 거기서도 나오지만 뭐라 그럽니까

그런데 통진당을 해산시키는 가장 큰 이유가 뭐예요 우리나라는 그냥 민주주의가 아니기 때문이라고 얘기를 했습니다 그녀는 자유민주주의이기 때문이라고 했어요 자유주의 중에서도 그것은 자유주의라는 것은이 펀주의를 얘기하는 거였어요 그렇기 때문에 우리나라는 다시 말하면이 펀주의와 민주주의를 같이 가져가는 거니까 이회창시식으로 얘기하면 결국 민주주의가 이번 주니까 결국은 그 통진당이라는 것이 그런 어떤 입헌주의 원칙 자유주의 원칙에 위반되기 때문에 해산이 되어야 된다

이렇게 얘기를 했던 겁니다 우리 다 알지만 그렇지 않아요 그렇지 않아요 그렇지 않아요 그럼에도 불구하고 우리나라는 자유민주주의죠 우리나라는 다시 말한 자유주의와 민주주의 우리 지금 클래스에서 좌하곤으로는이 펀주의와 민주주의를 같이 가져가는 나라는 겁니다 이상하죠 이게 굉장히 이질적이고 사실은 모순적인 어떤 이념들인데 이거 두 개를 같이 가져간다 그래요 이상하죠 이게 왜 가능한가 이게 왜 같이 가야만 하는가가 지금부터 내가 할 계기인 겁니다 이게 어떻게 같이 가는지 바로 헌법과 민주주의가 어떻게 같이 갈 수 있는지 원래는 이런 관계인 것인데 그런 얘기를 하려고 그래요 어떻게 따라옵니까

내가 헌법재판소에서 했던 그 강연을 읽었을테니까 조금은 괜찮죠 좀 괜찮죠 헌법이 민주주의에 대해서 가구 있는 헌법과 민주주의가 관계를 맺는 방식을 여러 가지로 설명할 수가 있는데요 아 그 가장 쉽게 설명하는 방식은 구속의 기재다 이렇게 얘기를 합니다 큰 스트레인이라 그래요 영어로 얘기하면 무슨 얘기냐면 헌법의 법규범이 민주주의가 구현하려고 그러면 다수의지를 컨스트레인 하고 있단 얘기인 거예요 맘대로 못하게 하고 있다는 얘기인 거예요 자 무슨 얘기냐 이런 겁니다

여러분 갑자기 우리나라의 갑자기 무슨 뭐 성령의 부흥운동이 벌어져 가지고 온 국민이 갑자기 기독교 신자가 됐다고 칩시다 그래서 이렇게 그 뭐라고 합니까 저기 완전 새롭고 우리나라 국민의 99% 받아 가지고 그래서 갑자기 우리나라 국민들이이 청원 운동을 시작해요 무슨 청원 운동입니까 대한민국의 왜 국교가 없냐 국민의 99%가 기독교 신자입니다 대한민국의 국교는 기독교라고 선포하고 헌법에 반하는 차 이렇게 사람들이 처음 운동을 해요 99%가 그런데 안 되죠 왜 그렇습니까

정교 분리의 원칙은 사실은이 펀주의에 가장 핵심적인 원칙이기 때문에 설마 국민의 99%가 그렇게 할 수가 없는 거예요 그런 헌법이 만들어지면 그건 더 이상 헌법이 아닌 겁니다 그래서 바로 뭐 여러분 뭐 나중에 시간 되면 이슬람 국가의 헌법들이 항상 문제가 되는 거예요 거기는 국교를 정하고 있기 때문에 적에 과연 헌법마냐 입헌 중에 충실한 헌법만 이런 얘기가 나오는 이유가 바로 그런 겁니다 어쨌든 99%가 원하는데도 그 헌법 때문에 그렇게 못하는 겁니다

헌법에 입헌주의 원칙 때문에 예를 들면 직접 투표 같은 건 어때요 지난번 대선 때 그렇죠 그때 우리 굉장히 고생 많이 했어요 근데 한번 상상을 해봅시다 내가 그날 정말 대선 때 가고 싶은데 내가 감염이 돼 가지고 나가지 못하는 거예요 그런 상황에서 나는 내 와이프에 그 정치적 견해를 절대적으로 존중하고 절대적으로 믿기 때문에 내가 와이프한테 간접 투표를 부탁하는 거예요 그래서 내가 주민등록증하고 내 도장을 가서 내 대신 네가 찍어주고 와 자 보십시오 투표율은 높은게 좋은 거죠 그렇다면은 내가 병 걸렸다고 안 하는 거보다 한 표도 이렇게 더 보태는 것이 공익의 부합하는 거예요

동시에 내가 투표에 권리가 있기 때문에 이런 형태로라도 나의 권리를 행사하는 것이 사실은 사이에도 부합하는 겁니다 공익에도 부르고와 부합하고 사이에도 부합하는데 어떻습니까 못하죠 왜 그랬습니까 우리나라 헌법에 41조 일어나고 67조 1항에 직접 투표가 규정되어 있기 때문에 그렇습니다 간접 투표를 못 하게 했기 때문에 그래요 다시 말하면 아무리 생각해도 괜찮은 아이디어 같은데 못해요 왜 그랬습니까 헌법의 특정 조항이 나의 생각과 운신의 폭을 뭐 해요

구속하고 있기 때문에 못하는 거예요 독일 헌법은 1조부터 20조까지가 그 기본권으로 규정되어 있습니다 기본권으로 규정이 되어 있고 그 다음에 헌법을 개정을 규정하고 있는 79조에 가서는 뭐라고 되어 있냐면 1절부터 20조까지의 기본권 조항은 개정을 할 수 없다 이렇게 돼 있어요 무슨 얘기입니까 아니 헌법이라는게 무슨 뭐 십계명도 아니고 하나님이 내린 것도 아니고 국민이 만든 건데 국민들이 바꾸고 싶어도 바꾸지 못한다 이렇게 되는 겁니다 우리가 보통 그런 걸 헌법에 경성 조항이라고 헌법학자들은 얘기를 해요

헌법이 무지무지하게 바꾸기 어렵게 돼 있다 지금 이런 예인 겁니다 어떻게 돼 있어요 국민이 헌법을 바꾸고 싶어도 바꾸려는 의지를 헌법이 구속하고 있는 거죠 꼼짝 못하게 이렇게 틀어주는 거예요 이게 어떻게 하면 정당화될 수 있냐 말이에요 어떡하면 이게 어떻게 하면 정당화가 될 수 있겠습니까 정당화될 수 있는 길은 이제 여러 가지로 복잡하게 얘기할 수 있는데 그냥 제일 쉽게 얘기하면 이래요 여러분 그 얘기를 좀 짧게 해야 될 텐데 정치라는 거에는 말이에요 정치라는 거에는 보통 우리가 얘기를 할 때 너무 일상적인 정치가 있어요 그 다음에 그거랑 사실 또 다른 차원의 정치가 있습니다 그건 모래 하면 constitiont 이걸 쉽게 얘기하면 무슨 얘기냐면요

일상적인 정치는 무슨 뭐 신공항을 얻다가 뭐 세울까 그렇죠 무슨 뭐 시행정수술을 옮길까 말까 뭐 이런 식의 어떤 게임을 하고 있는 거예요 게임을 여러 가지 뭐 가치관과 이해관계가 충돌하는 상황에서 어떤 그 정치라는 게임을 하는 것 이게 이제 일상적인 우리가 보는 정치예요 맨날 여의도에서 보는 정치가 그런 것이죠 정치하는데 그게 다가 아닙니다 그런 게임이 물론 99%지만 사실은 어떤 순간에는 게임의 룰을 둘러싼 정치가 있어요 그렇기 때문에 그게 바로 뭡니까

어떤 헌정적인 위치를 갖는 법안을 둘러싸고 벌어지는 싸움 같은게 있어요 물론 헌법 개정 같은게 가장 대표적이고 극단적인 케이스입니다 그래서 거기까지는 안 가도 돼요 예를 들면 지금 당장 우리나라에서 대통령 발 시작된 중대 선거구제 그렇죠 중대 선거구제 조정 같은 문제는 사실은 그 자체가 게임은 아니에요 그 자체가 뭔가 특정한 정책적인 어떤 결과를 내놓는 건 아니에요 다만 게임을 하는 우를 바꾸려고 그러는 거예요 그렇죠 그렇기 때문에 정치는 그렇게 상이한 종류의 정체가 있습니다

굉장히 노멀한 프로텍스 우리가 맨날 보는 어려워요 어려워요 공항에 위치를 어디로 가져가냐는 상대적으로 쉽습니다 거기에 나의 이해관계가 걸려 있을 수도 있고 그게 무슨 정파적인 뭐 어떤 뭐 이런게 있을 수가 있고 뭐 어떤 이념적인 어떤 이런게 있을 수가 있고 그렇기 때문에 일상적인 정치는 그래도 우리가 종편 열심히 보고 있으면 좀 이해가 돼요 근데 문제는 굉장히 높은 수준의 추상성이 높은 정치로 가면요 대부분의 국민들은 물론 여러분들 안 그렇겠습니다만 대부분의 유권자들은 이해를 못 합니다

이게 폄하하는게 아니에요 나도 어떨 때는 어떤 이슈는 벌어지면 무슨 말인지 잘 몰라요 그게 뭡니까 만약에 constitional politics라는게 전면으로 부상하잖아요 그렇게 되면은 사실은 재밌는 거는 뭐 민주주의에 무슨 뭐 뭐 민주화를 위해서 민주주의에 무슨 뭐 질적 재고를 위해서 말을 그렇게 하지만 일반인의 참여는 떨어질 수밖에 없어요 그렇기 때문에 모든 헌법 제정 내지는 헌법 개정 과정은 밀실 야합일 수밖에 없는 거예요 일반인들은 이게 이게 뭔지 정확히 이해를 못 하는 거예요

그렇기 때문에 항상 헌법을 둘러싼 정치가 벌어지면요 결국은 진짜 핵심 관계자들 헌핵 관들이 모여 가지고 메시야합을 할 수밖에 없는 이런 상황이 벌어진다는 거예요 그렇기 때문에 constition politics 전면부상은 사실은 그렇게 좋은게 아니에요 민주주의의 어떤 참여의 관점에서 봤어요 일반인에 참여가 어려워지는 정치이기 때문에 그렇습니다 그럴 때 포인트는 뭡니까 예를 들어 아까 얘기했던 헌법에 경성 구조예요 헌법의 경성 구조는 무슨 얘기냐 하면은 이런 맥락에서는 함부로 consititional protesing 하지 말라는 얘기인 거예요 우리나라에서도 그렇죠 대통령이 제안을 하거나 국회 재적 과반수가 제한을 해서 국회재적 3분의 2의 동의를 얻어야지만 통과가 되며 그러고 나서는 국민 투표를 또 거쳐야 되는 것이죠 일반 법을 고치는 거랑 전혀 다른 거예요

이렇게 헌법을 고치기 어렵게 만들어 놨기 때문에 사실은 사람들이 엄두를 잘 못내는 거예요 그에겐 뒤집어서 얘기하면 헌법 고치려고 함부로 덤비지 말라는 얘기인 거예요 그리고 그 이유는 뭐냐 그게 정당화되는 건 뭐냐 예를 들면 이런 겁니다 헌법 정치 컨스트리션 부상을 막음으로써 사실은 일상정치의 영역을 넓혀주고 확보해 주려고 그러는 거예요 그리고 그 일상정책 영역이야 말로 평균적인 유권자들이 더 활발히 정치 참여를 할 수 있는 공간이기 때문에 그렇다는 거 동시에 사실은 이거 동시에 사실 이거는 역사적인 사례도 굉장히 많아요 미국 사례 얘기한다고 했으니까 미국 같으면요 이게 1828년이죠 28년에 그 당선된이라는 대통령 때 벌어졌던 일이에요

당시에 그 미국이라는 나라의 헌정 질서에 아킬레스건은 지금도 사실은 그 여파 때문에 고생을 하고 있습니다만 그 나라가 뭡니까 노예제 문제였던 거예요 그리고 노예제 문제라는 건 미국의 연방 어떤 이런 연방주의라는 원칙하고 이게 딱 맞물려 있기 때문에 아킬레스건이었고 결국은 또 알다시피 남북전쟁에서 결국은 전쟁까지 나게 되는 건데요 그럴 때 당시에 그 1828 남북전쟁이 일어나기 전에 안준혁신이라는 대통령이 무슨 뭐를 하냐면 개구리 야깅을 해요 깨갱을 한다는 건 뭐냐면 약이란 건 여러분 마스크를 쓰는 거 같은 겁니다

무슨 얘기냐면은 당시에 미국의 그 정치 지도자들이랑 대타협을 해서 우리 노예제 문제가 우리 아킬레스건인 거 아는데 이거 지금 어떻게 해결할 수가 없으니까 우리 노예제 문제는 덮자 이렇게 대타협을 해 그리고 사실은 노예제라는 문제 그러니까 모든 이슈를 블랙홀처럼 빨아들일 수밖에 없는 이거를 개깅을 시켰기 때문에 이거를 덮었기 때문에 사실 n줄 잭슨은 미국 역사상 가장 성공적으로 민주화를 이뤄냈던 대통령인 겁니다 다시 말한 노예제와 연방주의 문제라는 일상의 정치에서 엄청나게 많은 민주주의 성과를 누릴 수가 있었던 거예요

그런게 사실은 그이 헌법의 경성 구조가 하는 거 역할이 바로 이제 그런거다 이런 것이죠 그러나 거꾸로 생각을 해서 우리가 헌법이 잘못된게 있어요 분명히 고치는게 그만큼 어렵기 때문에 그럼 어떻게 됩니까 사람들이 그렇게 가볍게 생각하지 못하게 되는 것이죠 그렇게 더 심사숙고를 하게 되는 것이죠 그리고 더 많은 대화를 해야 되는 것이고 그런 많은 심사숙고와 대화를 통해서 더 양질의 민주적 정치 참여가 가능하게 된다 그런 얘기가 되는 겁니다 그럴 때 헌법의 경성 구조라는 거는 일견은 뭐야 내가 간접 투표를 못 하게 왜 내 와이프가 대신 투표하는게 뭐가 잘못인데 그렇게 봅니까 반민주적인 거 아니야 반민주적인 건 맞지만 그러나 방금 얘기한 이런 식의 관점에서 봤을 때는 오히려 민주적인 정치 참여의 양과 질을 다 재고시켜 줄 수 있는 그런 역할을 하게 된다라는 얘기인 겁니다

자유의 문제까지만 별로 여러분 재미없어 하는 것 같아서 그렇다면 헌법이 민주적 다수의지이 펀주의가 민주주의에 대해서 가하고 있는 이런 식의 구속 틀어주는 이런 구속이라는 것이 어떻게 하면 민주적으로 정당할 수가 있느냐라는 걸 우리가 따져본다 그랬어요 두 번째로 생각해 볼 수 있는 어떤 시주와 자유의 관점인 거예요 자유의 관점이라는 거는 조금 조금 설명이 필요한데요 자유라는 것에 대한 가장 고정적인 철학적 definition은 그 자유라는 것은 강압과 방해가 부지하는 상황인 겁니다 그게 무슨 얘기냐면 그 내가 지금 목이 마르잖아요 그래서 이렇게 물을 마시려고 그러는데 그 내가 목이 물을 마시려는데 한우준군이 나와서 선생님 실내에서는 물 드시면 안 됩니다

그래서 딱 잡아요 당해요 그러지 않았기 때문에 나는 지금 자유롭게 동시에 내가 사실 목이 안 말라요 목이 안 마른데 갑자기 박시연 군이 선생님 이제는 뭐 물티슈가 됐습니다 그래서 나한테 막 물을 막 입에다 부어 넣어요 강압을 해요 근데 그러지 않았어요 강압하지도 않고 방해하지도 않은 상황에서 내가이 물을 마셨습니다 그래서 나는 자유롭게 물을 마셨다 이렇게 얘기를 하는 거예요 우리가 이런 식의 자유라는 것을 소극적 의미의 자유 네거티브이라고 얘기를 합니다 왜 그러냐 하면은 나의 자유로운 행위의 definition이 뭔가 그 자체로서 내용을 가지는 것이 아니라 강압과 방해가 없는 상태로서 이게 디파인되기 때문에 그래요

그렇기 때문에 내가 태블릿 디파인드이기 때문에 우리가 이거를 네거티브리티 한국말로 할 때는 소극적 자유라고 얘기를 합니다 자유가 그게 당연 아니죠 자유가 그게 다른 사이죠 미국서 강의할 때는 이해를 항상 쓰는데요 우리나라에선 좀 쓰기가 어려워서 그렇습니다 왜 그러냐 우리나라는 너무나 그 음주운전 대리기사 제도가 유럽에 가면은 이제 대리기사라는 제도가 없으니까 한인타운 가면 있다 그래요 보통은 없으니까 그 대게 미군은 어떻게 하냐면 친구들끼리의 술을 마시러 가면은 운전을 하기로 합니다 그리고 나머지 사람들이 그 한 명한테 전부 자동차 키를 이렇게 다 내놔요

그래서 그렇잖아요 뭐 맨 처음엔 뭐 그 저 음주운전 하지 말아야지 결심했다가 한두 시간 들어가면 뭐 객기 부리는 사람들 있잖아요 그러니까 그거를 막기 위해서 다들 데스네릿 드라이버를 하나 정하고는 그 사람한테 다들 차 키를 반납을 합니다 그리고 실제로 거기 가서 술 한두 잔 들어가면은 괜찮아 야 운전할 수 있어 하면서 꼭 찾기 돌려달라는 친구들이 나오죠 근데 애당초 약속이 뭐였어요 절대 차키 돌려주지 않는 거였어요 자 그 상황을 내가 이유가 뭐가 운전을 하고 싶어요

운전하려면 지금 찾기가 있어야 돼요 내 친구한테 차 키 달라는데 차 키를 안 줘요 그럼 내가 운전할 자유를 어떻게 하는 겁니까 방해하고 있는 거죠 방해하고 있는 거야 그럼 나는 자유롭지가 않은 거죠 그렇죠 그래서 소극적 자유의 어떤 원칙에 따라서 그래서 나의 자유로운이 경우는 운전이 방해를 받으면 안 되니까 내가 키를 받는 것이 나의 권리입니까 이 경우에 크지가 않아요이 경우는이 경우는 내가 운전을 할 자유는 있을지 몰라도 내가 음주운전할 자유는 없기 때문에 그렇습니다

그렇기 때문에 나는 나의 권리로서 내 키를 내놔라 내가 운전하는 것을 방해하지 말라고 요구할 권리가 없습니다 오히려 더 나가서 사실은 이렇게 된 거예요 이걸 우리가 좀 논리적으로 따져보는 술 취하기 전에 나가 내가 그럴 줄을 미리 알고 내 키를 맡긴 거예요 내 친구한테 그렇죠 그렇다고 술 취하기 전에 나는 나의 진정한 자유가 음주운전을 안 하는 거에 있다는 걸 내가 아는 거예요 근데 술 한잔 마시고 나서는 내가 발가락 돌아가 주고는 갑자기 음주운전할 자유를 다시 요구를 하기 시작하는 거예요

그 상황에서 그이 키를 가지고 있는 친구가 나한테 키를 안 줌으로써 내가 음주운전을 못 하게 하는 것이 그 순간에는 나의 자유가 억압되고 있는 것으로 보일지 몰라도 그러나 사실은 결국은 내가 음주운전을 피할 수 있게 된다는 측면에서 나의 자유가 증진된다는 역설이 생기는 거예요 어떨 경우는 다시 말하면은 방해와 강압이 자유롭게 만들 수도 있다는 겁니다 그게 바로 지금 얘기했던 이런 사례를 가지고 우리가 볼 수 있는 거예요 그거를 소위 프리크메덴트라 그럽니다

그렇기 때문에 우리는 T1 시점에서 T1 시점에서 다시 한번 우리가 그냥 이성적일 때 우리가 술 마시기 전에 우리가 올바른 결정을 내리고 T2 시점에서 혹시라도 내가 뭔가 의지가 박약해진다든지 뭐 아니면 뭐 무슨 이유에서 내가 그이 나의 원래 이성적인 상황에서 내렸던 판단을 내 스스로 깨고 나의 자유를 오히려 치매하게 될까 봐 T1 시점에서 나를 T2 시점에 친구에게 구속을 시킨다는 거예요 너무 어렵습니다 자 얘기해 그럼 왜 하는 것 같습니까 얘기 왜 하는 거 같아요 다시 헌법 얘기로 돌아갑시다

헌법이란 건 뭡니까 헌법이라는 건요 사실은 여러분 이렇게 한번 생각해 봅시다 여러분이 중에 헌법이 언제 씌였습니까 그렇죠 87년에 발효가 됐어요 여러분이 헌법에 동의해 본 적 있습니까 없습니다 근데 여러분 군대 가려면 군대 가고 세금 내라고 세금 내고 다 하죠 왜 그렇습니까 다시 말하면은 왜 88년에 살아 있었던 나 같은 사람들이 생각하고 동의했던 헌법이 한 번도 거기에 동의해 본 적이 없는 지금 여러분이 거기에 구속을 받아야 되는 거야 이상하지 않으세요

그 논리는요이 프리카맨먼트에 따라서 얘기를 하게 되면요 뭐냐면요 우리가 어떤 한 시점 헌법을 만드는 시점에서 굉장히 이성적인 판단을 통해서 만들어낸 헌정 질서라는 것이 그 이후 시점에서 다수의지의 횡포로 말미암아이 헌정 질서가 망가지는 것을 막기 위해서 뭐예요 헌법을 함부로 못 고치게 경성 구조를 만들어 놨다는 얘기거든요 그리고 그거는 마치 술 마시기 전에 내가 술 취한 이후에 나를 경계를 해서 키를 맡기는거나 지금 같은 로직이다 지금 이런 얘기가 되는 겁니다 더 구체적인 역사적인 예가 뭐예요 아까

독일 기본법의 1조부터 20조까지입니다 독일 연방헌법 연방기본법의 1조부터 20조까지 그렇게 되는 이유는 여러분 다 상상할 수 있을 거예요 왜 그렇습니까 1948년에 이전법이 쓰였기 때문인 것이죠 1948년에이 헌법은 뭡니까 그 과거를 부정하기 위해서 쓰여져 헌법이에요 그 과거란게 뭡니까 그게 낫지의 어떤 그 야만이었던 것이죠 그렇게 야만을 다시는 반복하지 않기 위해서 48년에 1조부터 20조까지 기본권을 나열을 한 다음에 이거는 국민이 만장일치로 동의를 해도 못 받고 이렇게 답답하는 겁니다 왜 그렇습니까

히틀러는 민주적으로 집권을 했기 때문에 히틀러는 결코 쿠데타 같은 거 한 사람 아닙니다 혁명 같은 거 한 사람 아니에요 그 사람 국회다수당으로서 사실 저 기금 다수당은 아니지만 국회의 선출이 돼서 연정을 통해서 민주적 방식으로 총통이 된 사람이에요 다시 한번 무슨 얘기에 민족 방식을 독일 국민이 뽑은 거예요 그렇기 때문에 독일 기본법에 가장 큰 정신은 바로 그 국민 인민 다수에 대한 불신인 겁니다 그렇기 때문에 기본권 같은 거 그렇게 박아름으로써 국민들이 어느 날 또 헛가닥 돌아가지고 아까 우리 술 마신 얘기로 하면 어떻게 됩니까

한 잔 마시고 횟가루 돌아가지고 음주운전하겠다고도 그러지 못하게 지금 헌법이라는 마스터에다가 꽁꽁 묶어 놓은 거야 국민들이요 문제에 있어서 제 맘대로 못하게 하는 거예요 그렇기 때문에 결국은 무슨 얘기가 됩니까 헌법이라는 것이 이런 식으로 다수의지 국민 인민주주의라는 것을 이렇게 컨슈트레인을 하는데요 여러 가지 방식으로 컨트롤 하는데 그 컨스트레인 하는 것이 일견 비밀적으로 보이고 실제로 비밀주자니까 맞지만 더 큰 그림에서 보게 되면은 사실은 바로 민주주의의 어떤 제고를 위해서 반드시 필요한 컨스트레인이라는 것이죠 그렇기 때문에 자기를 스스로 억제를함으로써 더 큰 자유를 추구할 수 있게 되는 것 결국 헌법에 컨스트레인도 그런 차원에서 봐야 되는 것 아니냐 이제 이런 얘기가 되는 거예요

모르겠지만 그 이런 식의 얘기에 포인트는 뭡니까 민주주의라는 건요 민주주의라면요 사실은 굉장히 어려운 물건인 거예요 어려운 물건인 거는요 이유는요 그냥 다수의 의지대로 하자고 내버려 둬서 잘 되는 민주주의가 없기 때문에 그렇습니다 그렇다면 다수의 의지라는 것이 무엇인지를 확인하고 형성하는 과정에서부터 시작해 가지고 그걸 집행하는 과정 그 다음에 사후적인 평가에 이르기까지 다수의 의지는 끊임없이 여기식으로 얘기하면 constrain 돼야 돼요 헌법이라는 것은 바로이 정말이 날것으로서의 다수의지라는 것을 어떻게든지간에 이렇게 저렇게 충치하기 위해서 만드는 제도적 장치다

지금 이런 얘기입니다 그렇기 때문에 우리가 민주주의를 위해서 정치계약을 한다 특히 제도를 다시 디자인한다라고 생각할 때 가장 중요하게 염두해둬야 되는 것은요 민주적인 제도화라는 것이 다수의지가 즉각적으로 더 잘 구현될 수 있게 만드는 것이 아니라는 사실에 있는 거예요 제도라는 여과장치를 통해서 다수의실을 어떻게 순치를 할 것이냐 이게 어떤 제도적 개혁의 가장 중요한 포인트가 된다 지금 이런 겁니다 자 시간이 많이 없으니까 그 일단 그 토론할 때 조금 더 얘기를 하더라구요네 그럼 너무 그 이론적인 얘기가 재미없으니까 그럼 얘를 들어 드릴게요

헌정질서를 개혁한다는 것을 그게 우리가 이번 며칠 동안 할 얘기잖아요 도대체 어떻게 우리가 계약할 수 있냐 여기 딱 두 가지 사례만 미국에서 줄게요 하나가 소위 그 아까 얘기했던 건 노예제 문제들은 결국 남북전쟁이 터지죠 미국서 남성이 터지고 그 다음에 결국은 이제 남부의 패배로 끝납니다 문제는 이게 단순히 무슨 뭐 그 어떤 그 전쟁이라는게 중요한게 아니라 사실은이 노예제 문제가 터졌으니까이 노예제 문제를 헌법적으로 정리를 해야 되는 거예요 그걸 정리를 하기 위해서 남북전책이 끝나고 나서 수정헌법 13조 14조 15조가 만들어집니다 이게 왜 만들어지는지는 그걸로도 책 한 권 분량이 얘기가 되는데요

포인트는 뭐냐면은 13조 같은 경우는 노예 해방을 선언하는 수정법이었어요 노예라는 제도는 미합중국 영통에서는 없다 사실은 되게 웃기는 거는 미국이 17809년에이 처음이 헌법을 만들 때부터 노예제를 품에 안고 그거를 헌법화 시켜 가지고 만들어진 나라매도 불구하고 미국 헌법 어디에도 slaver이란 단어는 등장하지 않습니다 유일하게 등장하는 데가 13주에요 14조는 사실은 그걸 후속 기법 정치로서 뭐 법업 모든 사람의 법 앞에 평등 미국 시리즈인 경우에 무슨 가져야 되는 어떤 법적 권리 뭐 이런 것들을 나열하고 있는 이제 이런 조항이고요

이제 15조는 이제 투표권에 대한 거예요 투표 흑인에게도 다시 말하면 이런 모든 투표권이 보장되어야 되고 이거를 지금 규정하고 있어도 그런 헌법 구조예요 문제는 문제는 1870년에 그 사실은 남북전쟁이 끝나가서 북부북군이 남부를 그 군사 점령을 합니다 한 5년 동안 사실 되게 재밌는게 우리나라도 미국의 군사 점령하여 있었던 적이 있죠 45년부터 48년까지 우리가 미군정 체제 하에 있었어요 그 미군정이 들어올 때 다시 자기들이 사실은 참고했던 그 매뉴얼이 당시에 북군이 남부를 접는 통치했을 때 필드 매뉴얼을 참조합니다

그러니까 미국으로선 최초로 어떤 미군정을 했던 이런 시대였던 험한 시대였던 얘기인 거예요 험한 시대였더니 근데 이거 그래서 법이 다 통과가 되고 헌법이 이제 수정이 되고 헌법 개정을 했다는 얘기예요 헌정 질서를 노예제를 없애기 위해서 공식적 개헌을 통해서 했단 얘기예요 했는데 북군이 남부에서 철수하자마자 어떻게 됩니까 남부는 다 도로원상 목표예요 도로다 그래서 뭐 예를 들면 문맹 테스트 같은 걸 해가지고이 글을 읽을 줄 모르면 투표권은 안 준다 이거 분명히 흑인을 차별하기 위한 이런 것이죠 폴텍스 같은게 또 다른 얘기입니다 포텍스라는 거는 그 우리나라 식으로 어느 정도의 세금을 내지 않는 사람한테 투표권을 안 주는 거예요

마찬가지로 흑인을 그 쫓아내기 위해서 만들어내는 이런 법들 미국의 포스텍스라고 그러는데요 2년 63년 수정헌법이 통과되면서 비로소 폐지가 됩니다 그렇기 때문에 그 사실은이 1880년대가 되면 다시 남부가 원상 복구를 해요 그리고 제일 악명 높은게 바로 뭡니까 흑백 분리정책인 것이죠 그렇기 때문에 같은 학교에 다닐 수가 없어요 흑인과 백인이뿐 아니라 이런 체제가 50년대까지 가요 그렇다면 수정헌법 13조 14조 15조 뭐한 겁니까 그거 다 금지시켰거든요 그렇게 하면 안 된다고 근데 안 통하는 거예요

여러 가지 이유가 있습니다 여러 가지가 있어요 그렇지만 헌정질서의 개혁 어떤 제도적 변화라는 측면에서 엄청난 한계를 보여준 거예요 그렇기 때문에 결국은 미국이 20세기에 들어와서도 계속해서 인종 문제를 안고 살 수밖에 없는 것이고 지금까지도 사실은 그런 것이죠 포인트는 뭡니까 헌정 질서의 개혁을 공식적인 개헌을 통해서 하면 된다고 생각할지 모르는데 공식적 개헌을 해도 안 되는 경우가 있는 거예요 그런가 하면은 여러분 다 알다시피 미국 대공황시대 대통령입니다 미국 역사가 가장 위대한 대통령 한 세 명 중에 하나라고만 생각을 해요

근데 우리는 이제 프랭클린을 이제 지금의 관점에서 보니까 그냥 위대한 사람으로 보였지만이 사람이 1929년에 대공황이 터지고 나서 사실은 미국이 1932년까지 아무것도 안 합니다 지금처럼 막 경제 위기가 엄청나게 발생을 하는데 개입을 안 하는 거예요 연방정부에서 시장에 맡겨 놓으면 된다고 결국 1932년에 루즈벨트가 대통령의 당선이 되면서 비로서 개입을 하기 시작하는 것이죠 근데 그나마 32년에 초선이었는데 32년에 처음 대통령에 대해서 그 첫 4년 동안 그게 바로 뉴딜 정책이라는 거죠 우리가 다 아는 뉴딜 정책은 근데 다 실패해요

실패하는 가장 큰 이유가 뉴딜 정책을 집행하기 위해서 우리나라로 치면 기획재정부 같은게 필요한 거죠 그렇죠 금융감독원 같은게 필요한 거고 이런 거를 막 만들어내면 이게 다 헌법재판이 걸려가지고 미국 연방 대법원에서 다 위험 판결을 내리는 거예요 그래서 임기 막판이 되면 35년쯤 되면 뉴딜 정책이 다 무너져 내립니다 그 상황에서 루즈벨트가 열 받죠 열 받죠 어떻게 합니까 그래서 당시 개헌을 준비를 해요 개헌을 준비를 해요 개헌의 핵심은 뭐였냐면 연방 대법원을 해체 수준으로 계약하는 거예요 제도적 개혁인 겁니다

근데 못해요 결국 그걸 못합니다 루즈벨트도 그럼 못해요 못하는 이유는 이제 여러가지가 있는데 그이 가장 큰 가장 큰 이유는 당시 헌법을 개정하면서 예를 들어 연방 정부가 정 그 어떤 사회복지정책을 할 권한과 의무가 있다 연방정부가 어떤 것이 경제정책을 수립하고 집행할 수 있는 어떤 뭐 권한과 의무가 있다라고 아무리 이거 조문을 갖다 박아 넣어도 재판부가 계속 저런 식으로 온갖 이상한 법리를 가지고 위험 판결을 내리면 그건 못 말리는 거예요 그러니까 결국 헌법 조문이 중요한게 아니라 재판부가 중요하다는 생각을 하게 되면서 헌법 개정을 접어요

적군은 뭘 하냐면은 36년에 이제 대선이 있었는데요 11월에 30년 대선에 올인을 합니다 우리나라 가지고 미국 역사상 최대의 기록은 깨진 적이 없습니다 그 당시 뉴들 대공황 상황에서 이렇게 루즈벨트가 이렇게 막 보수적인 법원 때문에 구석에 몰려 있는 상황에서 결국 대승을 얻어요 대승을 거두자마자 37년 이제 취임을 하고 나서 당장 꺼내야 되는 카드가 우리나라 식으로 얘기하면 법원 조직법이었어요 법원조치법은 뭐였냐면요 그 연방 대법원의 판사 숙은 9명입니다

지금 헌법에 정해져 있는게 아니에요 그럼 법원조직법이에요 그래서 9명으로 고정된게 사실은 그렇게 오래되지도 않습니다 옛날에는 7명 가지고 한 적도 있고요 옛날에 그것보다 더 적은 적이 있었어요 그렇기 때문에 그 루스벨트가 이거를 50명까지 드리려고 그래요 그렇기 때문에 어떻게 됩니까 9명 빼고 나머지에 대한 자기가 임명권을 가지게 되는 것이죠 그러므로서 이런 식의 보수적인 연방대법원의 일종의 물타기를 하려는 우리나라 같으면 이런게 사법 파동이 되는 거죠 아 그래서 결국은 법안이 제출되는 15명으로 늘리는 법안이 제출이 됩니다 제출이 되는데 결국 37년 봄에 이것 때문에 미국 조야가 다

뒤집어지는 이런 상황이었던 건데 결국은 연방 대법원이 무릎을 꿇어요 연방대법원이 그 중에 그 다섯 명의 그 정말 그 당시에는 정말 꼴보기 소리에 들어도 돼요 요새 보수의 관점에서도 꼴보수들입니다 그 사람 중에 한 사람이이 표를 바꿔요 그래서 그이 갑자기 뉴딜 정책에 대한 위험 판결이 중단됩니다 이제 그렇게 되는 건 연방대법원이 그렇죠 연방 대법원이라고 우리나라 법원장 마차가 모든 법원이 마찬가지입니다 연방 모든 법원의 가장 중요한 것은 자기 인스티튜션 같은게 만약에 통과가 돼 가지고 특히 루즈벨트처럼 국민의 압도적인 다수의 지지를 얻고 있는 상황이면 통과될 거고 그러면 더 이상 연방 대법원은 못 날 것 같은 어떤 그 어떤 인피니트이셔널한 위상을 가질 수가 없게 되는 거예요

그렇기 때문에 결국은 무릎을 꿇습니다 자 이게 그냥 굉장히 뭐 우리나라 여의도에서 맨날 벌어지는 정치판인 것 같지만 사실은 미국 헌법학의 태도 예열대학 교수인데요 브루스 아크만은 이거를 가지고 소위 여기 지금 제가 5가 미국의 헌법 개정 조항을 담고 있는 조항이에요 그래서 5조의 근거하지 않은 헌법 개정이라는 뜻인 겁니다 내지는 구조적 개헌이라고 얘기를 합니다 그게 뭐냐면은 결코 헌법 그 자체의 어떤 그 자꾸의 변동이나 수정 같은 건 없는 거예요

그렇지만 이런 묘한 정치적인 상호작용을 통해 가지고 사실은 헌법에 근본적인 변화를 만들어내는 걸 얘기하고 있어요 이론에 따르면 결국이 내가 지금 설명했던 이거를 가지고 모델화 하는 건데요 어떤이 권력 기관사에이 경우는 사법부와 행정부죠 권력기관사에 엄청난 그 임패스가 벌어집니다 이게 완전히 정부가 국정이 막 식물인간 상태로 빠져야 되는 이런 상황이 벌어져요 그런 상황에서 전국적 규모의 총선이 벌어집니다 총선이 됐건 대선이 됐건 그리고 거기서이긴 로스벨트가 지금 국민 다수의 민심을 결과 얻은 거죠 그 힘을 가지고이 상대방을 압박을 가하는 거예요

방금 얘기했던 콜 패킹 법원 조직법 같은게 바로 그런 식의 압박이었던 거예요 그리고 맨 마지막에 가서 그 압박을 받은 조직이 거기에 무릎을 꿇을 때 사실은 근본적인 변화가 벌어지게 된다 지금 이런 얘기가 되는 겁니다 그렇기 때문에 사실은 미국의 그 지금 헌법 어디에도 뉴딜 정책이 만들어낸 그 많은 제도적인 레가스가 있는 데가 없어요 미국에 있는 뭐 하다못해 미국 헌법은 되게 얘기는 또 그렇죠 그렇기 때문에 그 다시 말하면 뭡니까 남북전쟁 때는 헌법 개정까지 했는데도 불구하고 헌정 질서의 개혁이 미비했던 거예요

안 됐던 거예요 아직도 그게 안 됐기 때문에 지금까지도 미국이 고생을 하고 있는 거예요 루즈벨트는 사실은 헌법에 대한 공식적 개헌이 한 번도 없었음에도 불구하고 사실은 미국식의 사회 민주주의 국가가 당시에 탄생을 하는 겁니다 완전히 제도적인 혁명이 벌어졌다는 거예요 그렇다면 우리가 그이 우리가 어떤 헌정 질서의 개혁이라는 것 어떤 제도적 개혁이라는 거 한다 그랬을 때 헌법을 우리가 어떻게 봐야 될 것인지이 얘기를 하고 있는 것입니다 그런다 그랬을 때 우리가 그 이런 생각을 해 봐야 돼요

아까도 얘기했지만 우리나라에 돌아오고 있는 건데요 우리나라 헌법이 분명 문제가 있습니다 분명 문제가 있어요 뭐 이제 여러분 뭐 권력구조 얘기하는 분들 특히 많이 얘기할 거예요 여러분도 많이 들었어요 뭐 제왕적 대통령제의 명패와 뭐 이런이 수없이 많이 들었을 겁니다 그리고 그거 사실은 결국 개헌을 해야 될 문제일 거예요 그건 그때 가서 중지를 모아봐야겠지만 사실 그거 헌법을 고치지 않고는 어려운 그런 문제일 겁니다 근데 문제는 다시 말하면 우리나라의 개헌 수요가 있어요 개헌을 할 필요가 있어요

문제는 뭡니까 개헌을 할 역량이 있느냐가 문제인 거예요 개헌의 역량이란 건 뭡니까 한번 상상을 해 보십시오 여러분 우리나라에서 개헌이라는 판도라의 상자를 한번 연다고 생각해 보세요 그게 무슨 대통령 단임재 중임제 내각제 중심제 이걸로 끝날까요 그걸로 안 끝나요 우리나라처럼 그렇죠 우리나라가 민주주의인지 자유민주주의인지에 대한 그 컨센서는 교과서 쓸 때마다 그렇게 맨날 싸우는 나라에서 그렇죠 우리나라 헌법에 총강 조항에 우리나라의 그 모든 문제가 다

문제가 될 거예요뿐 아니라 우리나라의 기본권 권리중앙에 하다못해 무슨 뭐 일조권을 넣어야 된다는 사람부터 시작해 가지고 아까 얘기했던 애완동물의 생명권을 넣어 달라는 사람에게까지 온갖 얘기들이 난무할 겁니다 개헌을 하기 위해서는요 그건 다양성은 좋은 거예요 그렇지만 그 다양성을 이렇게 통합해 낼 수 있는 정치에 힘이 있어야지 이게 개헌이란 걸 감당해 낼 수가 있는 것인데 여러분 어떻습니까 그런 거 같으세요 개헌이란 건요 그렇기 때문에 판도라의 상자 같은 거예요 거기서 우리가 원하는 것만 싹 끄집어낼 수가 없는 거예요 한번 열면 다 튀어나오는 겁니다

그래도 우리가 다시 주어 담을 수 있는 역량이 있다 그럼 하는 거예요 근데 만약 그게 우리가 안 된다 그러면 그 뒷감당은 누가 합니까 그렇다면 어떻게 되는 거예요 미국과 마찬가지인 거예요 미국도 저렇게 되는 이유가 사실은 남북전쟁이라는 것 때문에 저 개헌이 가능했지만 미국의 헌법 5조를 보면은 개헌 못하게 됐어요 미국 헌법은 우리보다 더 심하게 돼 있어요 연방이라 그렇습니다 50개 주에 그 3분의 동의를 받아야 되기 때문에 더 어려워지는 건데요

그렇기 때문에 미국도 개헌을 할 수 있는 역량이 안 돼요 그 경성 구조 이월드가 너무 높기 때문에 그렇기 때문에 저렇게 이렇게 때문에 우리도 그렇다면은 어떻게 하든지간에이 헌법이라는 것을 궁극적으로 우리가 어떻게 개헌을 해야 되겠지만 개헌을 하지 않으면서도 우리가 헌정 질서의 변화가 올 수 있는 길이 뭐가 있을 수 있는 것인가를 고민하는 것 그게 정치에 관심 있는 사람들이 고민해야 되는거다 그런 얘기인 거예요 한 예로 뭡니까 결선 투표지 같은 거죠 예를 들어 대통령 이제 우리나라 항상 문제가 한 40% 정도 득표하곤의 문제잖아요 그렇기 때문에 누구도 그 거기에 승자 독식은 하는데 40% 판돈 놓고는 승자 독식을 해 가는데 그걸 누가 받아들이겠습니까

누가 받아들이겠어요 그러니까 당연히 대선 불복이 항상 터져 나오는 것이고 그 그런 이제 제도적인 문제들이 생기는데 그래서 항상 결선 투표를 도입하지 않은 사람들이 있죠 프랑스 측의 저는 전문가가 아니라서 모르겠어요 근데 결선 투표제도 같은 경우는 어떤 사람은 헌법 개정이 필요한 문제라고 얘기를 해요 그리고 어떤 사람은 헌법 개정 없이 대통령 선거법에 차원에서 우리가 할 수 있다고 주장하는 사람들도 있어요 예를 들면 그런 문제에 봉착했을 때 우리가 떠올려야 되는게 이런 거라는 겁니다 어떻게 하면 우리가 판돌의 상자를 할 수 없으니까 그럼 헌법 개정을 공식적으로 하지 않으면서도 헌법 개정에 효과를 거둘 수 있는 정치가 무엇일까이 고민을 할 필요가 있다 지금 이런 예인 겁니다

그리고 결국은 우리가 이제 헌법 개정 그렇기 때문에 그 한마디만 덧붙여 헌법 개정이라는 건 그렇기 때문에 그 어떤 해결 어떤 문제를 해결하는 그 방편이 아니에요 헌법 개정이란 것은 문제가 정치적으로 해결되면 해결됐다고 선언하는 거지 헌법 개정을 통해서 문제를 해결하는게 아니에요 문제가 해결돼야 헌법 개정이 된다 이렇게 생각을 해야 된다 이런 얘기입니다 그리고 우리가 그 그런 식의 어떤 한정식의 근본적인 제도적 변화를 생각할 때 반드시 염두에 두어야 되는 것이 바로 민주주의에서 헌법이 어떤 민주적인 다수 유지에 대해서 가는 구속의 가치라는게 무엇인지를 우리가 계속 생각을 해야 되는 것이고 그리고 그거는 뭐 그렇게 철학적으로 얘기를 하지 않더라도 요새 많이 얘기하는 민주주의 지속 가능성의 문제인 겁니다

그렇기 때문에 사실 우리나라 민주주의 강원대 교수가 꼭 마지막에 해달라 그래서 해야 되는데 우리나라 민주주의가 사실은 그 우리는 다 나를 포함해서 여러분 다 굉장히 그 고민을 많이 하고 지금 우리가 개혁을 해야 된다 이렇게 생각하지만 사실은 이거 그 비교적으로 보면 괜찮은 슛이에요 사실은 그렇죠 여러분 그 트럼프 때 무슨 일이 벌어졌는지 봤잖습니까 미국에서 여러분 프랑스에서 무슨 일이 벌어지는지 봤잖아요 여러분 이태리에서 무슨 일 벌어지는지 맞죠 영국에서 무슨 일이 벌어지는 봤잖아요 그런 거에 비하면요 우리 민주주의 나쁘지 않아요

그럼에도 불구하고 우리가 계속 고민을 하는 꿈이 있는 것인데 다시마 그런 시간 포퓰리즘이라고 우리가 불리우는 그렇죠 이런 식의 서구의 굉장히 우리가 선진 민주주의라고 생각했던 데서도 보여지는 그 포퓰리즘의 문제가 바로 우리가 통제해야 되는 다수라는 뜻인 겁니다 그렇다면이 통제해야 되는 다수를 한국은 그 나라들보다 왜 그런지 솔직히 나도 이번에 책을 하나 쓰고 있는게 그것 때문에 쓰고 있는데 왜 우리는 이게 통제가 가능했을까 생각을 하고 있는데 여러분도 그 고민을 같이 해야 된다 이런 얘기입니다 그렇다면 지속 가능한 민주주의를 만들기 위해서 우리가 제도적 개혁을 해야 되는 것이고 그 제도적 개혁의 방안이라는 것은 되도록 헌법 개정까지 가지 않고 하는게 좋은 것이고 어떤 그 제도적 개혁의 궁극적인 목표라는 것은 지속가능한 민주주의를 만들기 위해서 아니면 대한민국 민주주의 지속 가능성을 제고하기 위해서 어떻게 하면 통제되지 않는 다수의 의지를 우리가 제도적으로 컨트롤할 것이냐를 고민하는 것이다 그게 오늘 했던

얘기에 요약이 될 것 같습니다