[第4期EAIアカデミー] ① 民主主義の持続可能性のための憲法の役割

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あまりにも理論的ではなく、韓国政治の現実に根ざし、それを具体的にどう変えていくのか、政治改革をどう行うのか、これを我々若い次の世代の、勉強をする人もいれば、実際の政治をする人もいるでしょうが、こうした若者たちと話し合う場を作りたい、そんな趣旨でした。私には。それで私が何をしてあげられるだろうか、いくら考えても思いつかないのです。私の専攻は西洋政治哲学ですから。

それで韓国も韓国の政治現実も、実は私が絶対的な専門家だと申し上げることはできません。それで、「では、どのような話をしたら良いでしょうか？」と聞かれました。すると、私の師である院長の話では、韓国政治の未来というものは、結局民主主義の問題であり、したがって良い民主主義であれ、悪い民主主義であれ、我々は民主主義をしないわけにはいかない。ならば、韓国政治の未来というものは、民主主義者、そして制度改革が今回の講演のテーマですが、制度というものは結局法の問題でしょう。法が制度を作るのです。そうでしょう？法を変えなければ制度は改革されないのです。ならば、その法の中でも最終審級の権威を受ける憲法、民主主義と憲法の問題について、まず口火を切ったらどうでしょうか、という依頼を受けました。それなら、私が勉強したことがあるので、やってみようと思いました。

それで今日この場まで来ることになりました。それで、今日お話しすることは、それゆえ皆さんがこれから聞く講演とは大きく違うだろう、という話です。それゆえ、あらかじめ警告しておきますが、つまらなくても、次の講義は面白いでしょうから、参考にして聞いてください。つまらないと感じる理由が、今日お話しすることは主に理論的な話だからです。政治哲学にまで踏み込まなくても、非常に理論的で抽象的な話になるでしょう。憲法とは何か、憲法と民主主義はどのような関係を結んでいるのか、といった抽象的な話になり、事例も主に外国の事例を使おうと思います。それで、おそらくその中でもドイツの話を少しするでしょうが、皆さんはどうしてもドイツやヨーロッパには馴染みがないでしょうから、アメリカの事例を使って話をしようと思います。憲法と民主主義が、例えばアメリカの場合はどのような関係を結んでいるのか、それがどのような問題を引き起こすのか、憲政改革とは何なのか、といったことをアメリカの事例を使って話をしようと思います。

次の講義からは、おそらく韓国の話になり、具体的な現実の話になるでしょうから、皆さんが少し理論的な視点を持って、少し比較的な視野を持って、我々韓国の悩み、韓国のビジョンを考えることができるような、そんなスプリングボードの役割を果たしてくれたら、私としては満足できるだろうと考えています。そうしながらも、話はやはり韓国の話から始めましょう。皆さん、おそらくここにいる方々は、2000年頃に生まれた方々が多いでしょう。これは皆さんが生まれる前の話ですから、遠い昔の話ですが、実はこのようなことがありました。

民主化が起こり、87年に民主化が起こった後、そして91年に金泳三（キム・ヨンサム）氏が大統領になった後、我が国では積弊清算が必要でした。本当に積弊清算が必要でした。それは国民全体の熱望でしたし、当然1980年に起こった一連の悲劇的な出来事に対する我々の責任を問う必要がありました。それゆえ、当時の首謀者であった全斗煥（チョン・ドゥファン）と盧泰愚（ノ・テウ）という二人の元大統領を起訴することが最も重要な問題だったのですが、ここに深刻な問題がありました。なぜなら、1993年、94年頃に捜査が進められる時点ですでに公訴時効が過ぎていたからです。

皆さん、公訴時効というのは、リミテーションと言って、民法でいう公訴時効というのは、実は全ての法秩序の最も基本的な原則の一つです。なぜなら、公訴時効が尊重されなければ、法秩序の執行において予測可能性が低下し、非常に大きな混乱を引き起こすからです。したがって、憲法秩序を構成する様々な原則がありますが、その中でもこの起訴、公訴時効の問題は非常に重要な根幹となるものです。それゆえ、今、民主化の結果としてこの起訴をしなければならないのに、憲法の原則によれば起訴できないのです。政治的には、民主主義のためにはこの二人を起訴しなければならないのに、法治主義の観点からはこれができない、このような状況が起こったのです。

このような状況が起こり、当時、国会で5.18特別法というものが作られました。その5.18光州事件、光州事件の責任者を処罰するために公訴時効を中断する特別法が作られたのです。その意味するところは、1980年以降、全斗煥、盧泰愚の執権期間中は、事実上この二人に対する起訴が不可能だったため、公訴時効からこの二人の執権期間は除外しよう、という特別法でした。多くの人々が支持し、当然のことだと思われましたが、再び問題となるのは、法治主義の観点からです。

当然、憲法裁判が開かれました。つまり、この5.18特別法の違憲性、あるいは合憲性を判断してほしいという訴訟が起こったのです。そして当時、皆さんが朴槿恵（パク・クネ）大統領弾劾事件の時に、おそらく多く触れたので馴染みがあると思いますが、9名の憲法裁判官がこの問題を審議しました。そして結論は違憲でした。違憲でした。そのうち5名が違憲だと判断し、4名が合憲だと判断しました。皆さんは、我が国の憲法裁判所法をご存知でしょうか？我が国の憲法裁判所法によれば、どのような法律や行政措置が違憲判決を受けるためには6票が必要です。3分の2の同意が必要です。

それゆえ、この話は、5対4の違憲判決というのは、違憲ではあるが、違憲判決はしない、ということです。それゆえ、事実上、5.18特別法は、法理的な観点、憲法の観点、立憲主義の観点からは違憲であったにもかかわらず、事実上合憲という結果になり、政治的には全斗煥、盧泰愚が処罰され、皆さんがご存知のように投獄されるといったことが可能になったのです。この話は、いわゆる立憲主義の原則、この場合は公訴時効の原則ですが、これと民主主義の原則、すなわち国民の大多数が今処罰を望んでいるのです。

それが正義なのです。この二つは、実は非常に密接な関係にあります。当時の我が国憲法裁判所が5対4の判決を下したことは、事実、そのような意味では、立憲主義の原則、憲法の原則と民主主義の多数意思の両方を満たす名判決だったのです。まさにそれゆえ、1997年の大統領選挙の時、そうでしょう？大統領選挙の時、皆さんは覚えていないでしょうが、当時の二大候補は李会昌（イ・フェチャン）氏と金大中（キム・デジュン）氏でした。我々の通貨危機、IMF危機を背景にしたこの選挙で、当時まで民主化というものが韓国社会において非常に重要な話題であったため、当時の記者たちが李会昌候補に質問した記憶があります。

私がその記者の記事を読んだ記憶があります。私は当時アメリカにいましたが。それで、その記者が李会昌候補に「民主主義とは何だと思いますか？」と尋ねたのです。すると李会昌候補は、皆さんは覚えているか分かりませんが、彼は大法院判事出身です。韓国で最も尊敬される法曹の一人でした。それゆえ、彼もそのような経歴を持つ人らしく、「民主主義とは、大したことではない。法に従うことが民主主義だ」と答えたのです。つまり、法治主義が民主主義だ、という答えを出したのです。

そして、先ほど話した5.18特別法を扱った韓国憲法裁判所の初期の歴史です。同じような背景を考えてみると、無理もないことです。憲法の原則と民主主義の原則、法の原則と政治の原則が、そのような形で共存していたのです。共存していたのです。しかし、問題は2003年に浮上し始めます。当時は、再び李会昌氏が出馬しましたが、また敗北し、盧武鉉（ノ・ムヒョン）氏が大統領に当選した状況でした。そして、皆さんがご存知のように、盧武鉉大統領という方は、非常に、良く言えば気さくな方です。言葉を非常に気さくに話す方です。それが魅力であり、常に問題となっていた方です。言葉をあまりにも気さくに話すために、この方が「大統領はやっていられない」と言いました。

あまりにも当時の保守野党からの非難や批判が激しく、足を引っ張ることが多かったため、「国民投票の形式で信任再審投票を行う」と言いました。信任投票というのは、任期中に自分が運営する原則なのです。それゆえ、大統領中心制を採用している韓国では、信任投票というのは非常に、実は奇妙な話なのです。それゆえ、案の定、憲法裁判にかけられました。「大統領が信任投票を行う」。

国民に再び信任を問うことの合憲性について、憲法裁判所の判決が出ました。当時6対3だったと記憶しています。一度調べてみてください。憲法裁判所は何と言ったかというと、「まだ実現されていない大統領の政策は、憲法裁判の対象ではない」という理由で却下しました。つまり、審議しませんでした。これはもっともな話です。大統領がその意思を表明しただけで、実際に国民投票を組織したわけではないのですから。しかし、問題は当時の少数意見でした。

当時の少数意見は何と言ったかというと、「これは非常に重大な事案であり、大統領がそのような意思を表明した以上、実際に政策として執行されなくても、憲法裁判の対象となる。もし我々がこれを憲法裁判として進めるならば、これは韓国の大統領中心制の憲法原則への違反であるため、違憲である」と言いました。事実、韓国憲法裁判所は、大統領に警告したのです。警告したのです。このようなことで、違憲判決まではいかないでしょうが、もしまたそのようなことがあれば、憲法の名の下に懲戒することができる、という話でした。皆さんは、様々な理由で、結局選挙法違反のためにそのような問題が起こりましたが、結局弾劾訴追という事態にまで発展しました。その年、2003年を見ると、起こった弾劾訴追という事態は、重要なことではありませんが、皆さんは覚えていないかもしれませんが、韓国の弾劾制度はどうなっているかというと、前回の朴槿恵（パク・クネ）大統領の時にも見ましたが、国会で弾劾訴追を行います。つまり、これは刑事裁判の規定を準用します。それゆえ、

検察官の役割は国会が担います。その後、憲法裁判所で裁判を行います。それゆえ、国会で訴追して起訴したのです。現職大統領は、それが正しいか間違っているかの判断は、皆さんは各自歴史に対する判断をすれば良いのですが、結局どうなりましたか？憲法裁判所で却下されました。つまり、前回の朴槿恵（パク・クネ）時代は、判決がインヨン（引用）されました。つまり、訴追をインヨン（引用）しました。訴追を受け入れました。今回は受け入れませんでした。

憲法裁判所で受け入れられませんでしたが、事実、それをそのように考えると、まるで何か、盧武鉉（ノ・ムヒョン）政権側の圧勝のように思えるかもしれませんが、そうではありませんでした。なぜなら、憲法裁判所の判決文を読むと、どういうことかというと、大統領が正しかったわけではないのです。大統領が明らかに選挙法違反をしたということです。ただし、その犯罪行為の重大性が弱いため、弾劾のような大きな、罰を下すほどの犯罪ではない、という判決文でした。これは、一般の民事裁判で言えば、起訴猶予のようなものです。

起訴猶予のようなものです。案の定、その次に何が起こりましたか？同じ年、行政首都特別法に対する違憲判決が出ました。行政首都特別法、皆さんは覚えているか分かりませんが、行政首都特別法とは何だったかというと、今の世宗市（セジョンシ）です。つまり、今の世宗市（セジョンシ）に、大田（テジョン）に首都を移すために、行政首都特別法というものを作ったのですが、これは非常に興味深いことに、韓国の歴史上、珍しく行政部、立法部、与野党が満場一致で作った法律でした。それゆえ、当時、もちろん盧武鉉（ノ・ムヒョン）政権の青瓦台がこの法律を主導しました。

当時の野党代表であった朴槿恵（パク・クネ）氏でさえ、積極的に協力し、協力して、まあ、大義名分のためでしょうが、結局、この行政首都特別法は、行政部、立法部、立法部門で与野党ほぼ満場一致で可決されました。どうなりましたか？皆さんも記憶しているでしょうが、行政首都特別法は憲法裁判所で違憲判決を受けました。それがまさに当時の有名な慣習法論争でした。それゆえ、簡単に言えば、憲法裁判所の見解は、たとえ大韓民国の首都はソウルであるという規定が憲法に明文化されていなくても、しかしこれは600年の歴史上、常にそうであったため、明文化されていなくても不文憲法的な性格、すなわち慣習憲法としての性格を持つ、という見解でした。

したがって、首都を移転したいのであれば、単に一般立法で移転できるのではなく、憲法改正をしなければならない、と言いました。皆さんは、まあ、世宗市（セジョンシ）がそうだからといって、作られなかったわけではありません。それもまた別の話ですが、ポイントは何でしょうか？行政部は、大統領は、国民が選出した権力です。立法部は、国会議員も国民が選出した権力です。この人々が満場一致で、国民の多数意思を実現するために首都を移転しようとしたのに、憲法裁判所がブレーキをかけたのです。

憲法裁判所とは誰でしょうか？彼らは9名の、一度も選出されたことのない、ただの裁判官です。さらに、ヨーロッパやアメリカの裁判官と異なり、たいていは法学部でひたすら法典を暗記し、20代半ばで「先生」と呼ばれるようになり、一生判事を務めてきた人々です。何の民主的正当性もない、このような背景を持つ9名が集まって、今、行政部と立法部という、韓国で選出された権力が作り出した、重なり合った合意、多数の意思を覆すのです。憲法の名の下に。憲法、あるいは憲法を構成する原則である立憲主義と民主主義は、決して一緒に行くものではありません。

つまり、李会昌氏が「民主主義とは、大したことではない。民主主義とは法に従うことだ。法治に従うことだ」と言ったのは、間違った話です。間違った話です。法治の原則とは、法を通して統治するという意味です。そうでしょう？法を通して統治することを法治と言いますが、私たちはどのように考えるかというと、ある種の独裁的な権力がありますね。この独裁権力が、勝手に権力を行使します。自分の私益のために、規定や手続きを守らずに。それを統制する原則が法だろう、と。

私たちはこのように考えることが多いです。そして、その通りです。韓国が経験してきた権威主義政権時代、事実、法治の原則が確立されていなかったために生じた問題が非常に多いのです。しかし、ここで民主化が進み、人々が見落としたこと、私たちが看過したことは何かというと、実は法の観点から見れば、権力者が一人であれ、権力者が国民の多数であれ、違いはないのです。権力を一人が持っていようと、少数で持っていようと、皆で持っていようと、どのような形態の権力であれ、その権力が法によって統制されなければ問題がある、と考えるのです。

それに対して、民主主義、すなわち民治の原則とは、そうでしょう？民が統治する原則を意味するのです。そうでしょう？ここでさらに正確に言えば、民とは多数を意味するのです。それゆえ、国家共同体の中で多数が望むように国が決定を下し、その方向へ進むこと、これが民主主義です。簡単に言えば、私たちがそのように見た場合、法治の原則は、たとえ権力が民主的な権力であっても、例外を認めることはできないのです。法の統制から逃れることはできないのです。

民主主義の原則は、多数の意思が最大限自由に、即座に実現されることが目標なのです。法に従うか従わないかは、二番目の問題です。私たちがそのように見た場合、民治の原則と法治の原則、民主主義の原則と立憲主義の原則は、実は全く異質な論理に基づいているのです。あえてこれを説明するために、カントから始めて、延々と話す必要はありません。皆さんはただ考えてみれば分かることです。それでも、皆さんは、あの統合進歩党事件、これは3つですね、私が新しく送ったものを修正しましたが、統合進歩党解散事件は2013年です。そこでも出てきますが、何と言いますか？

しかし、統合進歩党を解散させる最も大きな理由は何か？韓国は単なる民主主義ではないからです、と言いました。それは自由民主主義だからです、と言いました。自由主義の中でも、それは立憲主義を意味していたのです。それゆえ、韓国は、つまり、立憲主義と民主主義を一緒にしていくのだから、李会昌氏のように言えば、結局民主主義が立憲主義なのだから、結局統合進歩党というものが、そのような立憲主義の原則、自由主義の原則に違反するため、解散されなければならない、と。

このように言ったのです。皆、知っていますが、そうではありません。そうではありません。そうではありません。それにもかかわらず、韓国は自由民主主義です。韓国は、つまり、自由主義と民主主義、我々のクラスでは左派としては、立憲主義と民主主義を一緒にしていく国なのです。おかしいですね。これは非常に異質で、事実、矛盾した理念ですが、これら二つを一緒にしていくと言います。おかしいですね。これが可能なのはなぜか？これが一緒に行かなければならないのはなぜか？これから私が話すことです。これがどのように一緒に行くのか？憲法と民主主義がどのように一緒に行けるのか？本来はこのような関係なのに、そのような話をしようと思います。ついてこられますか？

私が憲法裁判所で話した講演を読んだでしょうから、少しは大丈夫でしょう？少しは大丈夫でしょう？憲法が民主主義に対して持っている、憲法と民主主義が関係を結ぶ方式を、いくつか説明することができます。最も簡単に説明する方式は、「拘束の装置」だと言います。大きなストレイン（constraint）です。英語で言えば、どういうことかというと、憲法の法規範が民主主義を実現しようとする場合、多数の意思をコンストレイン（constraint）している、つまり、勝手にさせないようにしている、ということです。さて、どういうことかというと、このようなことです。

皆さん、突然、韓国に突然、何か聖霊のブームが起こり、国民全員が突然キリスト教徒になったとしましょう。それで、完全に新しく、韓国国民の99%が受け入れて、それで突然、韓国国民が請願運動を始めます。何の請願運動かというと、「大韓民国に国教がないのはなぜか？国民の99%がキリスト教徒だ。大韓民国の国教はキリスト教だと宣言し、憲法に反する」と、このように人々が請願運動をします。99%が。しかし、できませんね。なぜでしょうか？

政教分離の原則は、事実、立憲主義の最も核心的な原則だからです。たとえ国民の99%がそうしたいと思っても、できません。そのような憲法が作られたら、それはもはや憲法ではありません。だからこそ、皆さんも、後で時間があればイスラム国家の憲法が常に問題になるのです。そこでは国教を定めているため、それが果たして憲法なのか、立憲主義に忠実な憲法なのか、という話が出てくる理由がまさにそれです。とにかく、99%が望んでも、憲法のためにそうできないのです。

憲法における立憲主義の原則のためです。例えば、直接投票はどうでしょうか？前回の選挙の時、そうでしょう？あの時、私たちは非常に苦労しました。しかし、一度想像してみましょう。私がその日、どうしても選挙に行きたいのに、病気になって行けないのです。そのような状況で、私は私の妻の政治的見解を絶対的に尊重し、絶対的に信じているため、妻に間接投票を頼みます。それで、私は住民登録証と私の印鑑を持って行って、私の代わりにあなたが投票してきてください、と。見てください。投票率は高い方が良いでしょう？ならば、私が病気で行けないよりも、一票でも多く加える方が公益に合致するのです。

同時に、私は投票権を持っているため、このような形であっても私の権利を行使することが、事実、私益にも合致します。公益にも合致し、私益にも合致するのに、どうでしょうか？できません。なぜでしょうか？韓国憲法の第41条第1項と第67条第1項に直接投票が規定されているからです。間接投票を禁じているからです。つまり、いくら考えても良いアイデアのように思えても、できません。なぜでしょうか？憲法の特定の条項が、私の考えや行動の幅を、制限しているからです。

拘束しているからです。できません。ドイツ憲法は、第1条から第20条までが基本権として規定されています。基本権として規定されており、憲法改正を規定している第79条には、「第1条から第20条までの基本権条項は改正できない」と書かれています。どういうことでしょうか？いや、憲法とは、何か十戒でもなく、神が下したものでもなく、国民が作ったものなのに、国民が変えたいと思っても変えられない、ということなのです。私たちは通常、そのようなことを憲法の硬性条項と呼びます。憲法学者はそう言います。

憲法が非常に、非常に改正しにくいようになっている、という例です。どうなっているかというと、国民が憲法を変えたいと思っても、変えようとする意思を憲法が拘束しているのです。びくともしないように、このように固めているのです。これはどのように正当化されるのでしょうか？どうすれば正当化されるのでしょうか？正当化される道は、いくつか複雑に話すことができますが、最も簡単に言えばこうです。皆さん、その話は短くしなければなりませんが、政治というものには、通常、日常的な政治があります。それとは、事実、別の次元の政治があります。それは何かというと、コンスティチューション（constitution）です。簡単に言えば、どういうことかというと、

日常的な政治とは、何か新空港をどこに建てるか？そうでしょう？何か行政首都を移すか移さないか？といったようなゲームをしているのです。ゲームを。様々な価値観と利害関係が衝突する状況で、ある種の政治というゲームをしている。これが、日常的な、私たちが目にする政治です。いつも国会で見ている政治がそのようなものです。政治をするのであって、それが全てではありません。そのようなゲームが、もちろん99%ですが、事実、ある瞬間にはゲームのルールを巡る政治があります。それゆえ、それが何かというと、

ある種の憲法的な位置づけを持つ法案を巡って繰り広げられる争いのようなものです。もちろん、憲法改正が最も代表的で極端なケースです。そこまで行かなくても良いのです。例えば、今すぐ韓国で大統領が提案した小選挙区制の調整のような問題は、事実、それ自体がゲームではありません。それ自体が特定の政策的な結果をもたらすわけではありません。ただ、ゲームをするルールを変えようとしているのです。そうでしょう？それゆえ、政治には、このように異なる種類の政治があります。

非常にノーマルなプロテクト（protect）ですね。私たちが毎日見ている、空港の場所をどこにするか、ということは比較的簡単です。そこに私の利害関係がかかっていることもありますし、それが何かの政派的な、あるいはイデオロギー的なものかもしれません。それゆえ、日常的な政治は、それでもテレビを熱心に見ていると、少しは理解できます。しかし、問題は、非常に高いレベルの抽象性を持つ政治になると、ほとんどの国民は、もちろん皆さんはそうではないでしょうが、ほとんどの有権者は理解できません。

これは軽んじているのではありません。私も時々、あるイシューが起こると、何のことかよく分かりません。それは何か？もしコンスティチューショナル・ポリティクス（constitutional politics）が前面に出てくると、事実、面白いのは、民主主義のために、民主主義の質的再考のために、と言葉では言うかもしれませんが、一般人の参加は減るしかないのです。それゆえ、全ての憲法制定、あるいは憲法改正プロセスは、密室での談合にならざるを得ないのです。一般人は、これが何なのか正確に理解できません。

それゆえ、常に憲法を巡る政治が起こると、結局、真の核心関係者、憲法学者が集まって、密室での談合をせざるを得ない状況が起こるのです。それゆえ、コンスティチューショナル・ポリティクス（constitutional politics）の前面への登場は、実はそれほど良いことではありません。民主主義の参加という観点から見ると、一般人の参加が難しくなる政治だからです。その時、ポイントは何でしょうか？例えば、先ほど話した憲法の硬性構造です。憲法の硬性構造とは、どういうことかというと、このような文脈では、むやみにコンスティチューショナル・ポリティクス（constitutional politics）をするな、ということです。韓国でもそうでしょう？大統領が提案するか、国会財籍過半数が提案して、国会財籍3分の2の同意を得なければ通過せず、さらに国民投票を経なければならないのです。一般法を改正するのとは全く違います。

このように憲法を改正しにくく作ってあるため、事実、人々は容易に手を出せないのです。これは裏を返せば、憲法改正にむやみに手を出さないでほしい、ということです。そしてその理由は何か？それが正当化されるのは何か？例えば、こうです。憲法政治、コンスティチューション（constitution）の前面への登場を阻止することによって、事実、日常政治の領域を広げ、確保しようとしているのです。そして、その日常政治の領域こそ、平均的な有権者がより活発に政治に参加できる空間だからです。同時に、事実、これは歴史的な事例も非常に多いです。アメリカの事例を話すと言いましたから、アメリカなら、これは1828年ですね。28年に当選したジャクソン大統領の時の出来事です。

当時、アメリカという国の憲政秩序の弱点は、今も事実、その影響で苦しんでいますが、その国は何でしょうか？奴隷制の問題でした。そして奴隷制の問題というのは、アメリカの連邦、つまり連邦主義の原則と密接に絡み合っていたため、弱点であり、結局、皆さんが知るように南北戦争で、結局戦争にまで至ることになるのですが。その時、当時の1828年、南北戦争が起こる前に、アンドリュー・ジャクソンという大統領が何をしたかというと、カエルを食べる（gag rule）ことをしました。カエルを食べる（gag rule）というのは、ヤギ（gag）のようなものです。

どういうことかというと、当時のアメリカの政治指導者たちと大妥協をして、「我々はこの奴隷制問題が我々の弱点であることは分かっているが、今これを解決することはできないので、奴隷制問題は覆い隠そう」と大妥協をしたのです。そして事実、奴隷制という問題、つまり全てのイシューをブラックホールのように吸い込んでしまうこれをカエル（gag rule）にしたため、これを覆い隠したため、アンドリュー・ジャクソンはアメリカ史上最も成功的に民主化を成し遂げた大統領なのです。つまり、奴隷制と連邦主義の問題という、日常政治において非常に多くの民主主義の成果を享受することができたのです。

それが事実、この憲法の硬性構造が果たす役割なのです。しかし、逆に考えて、憲法に間違った点があります。明らかに改正がそれほど難しいということは、どうなるでしょうか？人々はそれほど軽々しく考えられなくなるのです。より深く熟考するようになるのです。そして、より多くの対話が必要になるのです。そして、そのような多くの熟考と対話を通じて、より質の高い民主的な政治参加が可能になる、という話になります。その時、憲法の硬性構造というのは、一見すると、「何だ、間接投票ができないのはなぜだ？私の妻が代わりに投票するのが何が悪いのか？反民主主義ではないか？」と見るかもしれません。反民主主義であることは間違いないですが、しかし、先ほど話したような観点から見ると、むしろ民主的な政治参加の量と質の両方を向上させることができる役割を果たす、という話なのです。

自由の問題まで話すと、あまり皆さんが面白くないようなので、それでは、憲法が民主的な多数意思、立憲主義が民主主義に対して課している、このような拘束、締め付けというものが、どのようにすれば民主的に正当化されるのか、ということを考えてみましょう。二番目に考えられる視点は、自由の観点です。自由の観点というのは、少し説明が必要ですが、自由に対する最も古典的な哲学的定義は、自由とは、強制と妨害がない状況である、ということです。どういうことかというと、私が今喉が渇いています。それで、このように水を飲もうとしていますが、ハン・ウジュン君が出てきて、「先生、室内では水を飲んではいけません」と言います。

それで、捕まえられます。そうではなかったため、私は自由に、同時に、私が実は喉が渇いていません。喉が渇いていないのに、突然パク・シヨン君が「先生、もう、水ティッシュになりました」と言って、私に水を無理やり口に流し込みます。強制します。しかし、そうではありませんでした。強制もせず、妨害もしない状況で、私がこの水を飲みました。それで、私は自由に水を飲んだ、と言います。私たちはこのような自由を、消極的意味の自由、ネガティブ・リバティ（negative liberty）と呼びます。なぜかというと、私の自由な行為の定義が、それ自体で内容を持つのではなく、強制と妨害がない状態として定義されるからです。

それゆえ、私が定義されるため、私たちはこれをネガティブ・リバティ（negative liberty）、韓国語では消極的自由と呼びます。自由がそれだけではないでしょう？自由がそれだけではないでしょう？アメリカで講義する時はいつも使いますが、韓国では少し使いにくいです。なぜかというと、韓国はあまりにも、飲酒運転の代行運転制度が、ヨーロッパに行くと、代行運転制度がないため、コリアンタウンに行くとあると言います。通常はないため、多くの米軍は、友人と酒を飲みに行く場合、運転手を決めます。そして残りの人々は、その一人に車のキーを全て預けます。

そうでしょう？最初は「飲酒運転しないようにしよう」と決意したとしても、一、二時間経つと、「大丈夫だ、運転できる」と言う人が出てきます。それを防ぐために、皆で指定運転手を一人決め、その人に車のキーを全て預けます。そして実際にそこで酒を一杯、二杯飲むと、「大丈夫だ、運転できる」と言って、必ずキーを返してほしいと言う友人が出てきます。しかし、当初の約束は何でしたか？絶対に車のキーを返さないことでした。さて、その状況で、私が運転したいのです。

運転するには、今、車のキーが必要です。私の友人に車のキーをくれと言っても、車のキーをくれません。すると、私の運転の自由をどのようにしているのですか？妨害しているのです。妨害しているのです。すると、私は自由ではないのです。そうでしょう？それで、消極的自由の原則に従って、私の自由な、この場合は運転が妨害されてはならないので、私がキーを受け取るのが私の権利ですか？この場合は違います。この場合は、私が運転する自由はあっても、私が飲酒運転する自由はないからです。

それゆえ、私は私の権利として、「私のキーを出せ。私が運転するのを妨害するな」と要求する権利はありません。むしろ、さらに進んで、事実、このようになりました。これを論理的に考えてみると、酒を飲む前に、私がそうなることを予期して、私のキーを預けたのです。私の友人に。そうでしょう？それにもかかわらず、酒を飲む前に、私の真の自由は飲酒運転をしないことにある、と私は知っています。しかし、酒を一杯飲んだ後、私は理性が鈍ってしまい、突然、飲酒運転する自由を再び要求し始めるのです。

その状況で、キーを持っている友人が私にキーを渡さないことで、私が飲酒運転できないようにすることが、その瞬間は私の自由が抑圧されているように見えるかもしれませんが、しかし事実、最終的には私が飲酒運転を避けられるようになるという側面で、私の自由が増進されるという逆説が生じるのです。場合によっては、妨害と強制が自由をより自由にすることもあるのです。それがまさに、今話したこのような事例で私たちが見ることができることです。それをいわゆるプリコミットメント（pre-commitment）と呼びます。

それゆえ、私たちはT1時点、T1時点において、再び、私たちが理性的な時、私たちが酒を飲む前に、私たちが正しい判断を下し、T2時点において、もし私が意志が弱くなるか、あるいは何らかの理由で、私の本来の理性的な状況で下した判断を、私自身が破り、私の自由を逆に侵害してしまうのではないか、と心配して、T1時点の私をT2時点の友人に拘束させるのです。非常に難しいです。さて、話は、なぜこのようなことをするのでしょうか？話は、なぜするのでしょうか？再び憲法の話に戻りましょう。

憲法とは何でしょうか？憲法とは、事実、皆さん、このように考えてみましょう。皆さんのうち、憲法がいつ制定されたか？そうでしょう？87年に発効しました。皆さんはこの憲法に同意したことがありますか？ありません。しかし、皆さんは軍隊に行くなら軍隊に行き、税金を払うなら税金を払います。なぜでしょうか？つまり、なぜ88年に生きていた私のような人々が考え、同意した憲法に、一度も同意したことのない皆さんが、それに拘束されなければならないのか？おかしくありませんか？

その論理は、このプリコミットメント（pre-commitment）に従って話すと、こうなります。つまり、私たちがある時点、憲法を作る時点で非常に理性的な判断を通して作り出した憲政秩序が、その後の時点で多数意思の横暴によってこの憲政秩序が壊されるのを防ぐために、何ですか？憲法をむやみに改正できないように、硬性構造を作っておいた、という話なのです。そしてそれは、酒を飲む前に、私が酔った後の私を警戒してキーを預けるのと同じロジックだ、今、このような話なのです。より具体的な歴史的な例は何でしょうか？先ほど、

ドイツ基本法の第1条から第20条です。ドイツ連邦憲法、連邦基本法の第1条から第20条までです。そうなる理由は、皆さんも想像できるでしょう。なぜでしょうか？1948年に基本法が書かれたからです。1948年にこの憲法は、過去を否定するために書かれた憲法です。その過去とは何か？それはナチスの野蛮さでした。そのような野蛮さを二度と繰り返さないために、48年に第1条から第20条まで基本権を列挙した後、これは国民が満場一致で同意しても受け入れられない、とこのように述べているのです。なぜでしょうか？

ヒトラーは民主的に政権を握ったため、クーデターや革命を起こした人物ではありません。彼は国会の多数派ではありませんでしたが、国会で選出され、連立政権を通じて民主的な手続きで首相になった人物です。改めて言うと、ドイツ国民が民主的な方法で彼を選んだのです。それゆえ、ドイツ基本法の最も大きな精神は、まさにその多数派に対する不信なのです。だからこそ、基本権などを厳格に定めることで、国民がいつかまた気が狂って、先ほど話した飲酒の話のようにどうなるか

一杯飲んで気が狂って、飲酒運転をすると言い出さないように、憲法というマスターキーでしっかりと縛り付けているのです。国民が、この問題に関して我が儘を言えないようにしているのです。ですから、結局どういうことになるかというと、憲法というものが、このように多数派の意思、人民民主主義というものを様々な方法で制約しているのです。その制約が、一見すると秘密主義的に見え、実際に秘密主義的であることは間違いないのですが、より大きな絵で見れば、実は民主主義の向上にとって不可欠な制約なのです。それゆえ、自己を抑制することによって、より大きな自由を追求できるようになるのです。結局、憲法の制約も、そのような観点から見るべきではないでしょうか。

分かりませんが、このような話の要点は何でしょうか。民主主義というのは、非常に難しい代物なのです。難しい代物である理由は、単に多数派の意思の通りに任せておけばうまくいく民主主義が存在しないからです。それならば、多数派の意思というものが何であるかを確認し、形成する過程から始まり、それを執行する過程、そして事後的な評価に至るまで、多数派の意思は絶えず、このように言えば制約されなければなりません。憲法というのは、まさにこの、生々しい多数派の意思というものを、何とかしてこのように、ああでもないこうでもないと調整するために作られる制度的な装置なのです。

そういうことです。ですから、私たちが民主主義のために政治契約をするとか、特に制度を再設計すると考えるとき、最も重要に念頭に置くべきことは、民主的な制度化が、多数派の意思を即座に、より良く実現できるようにするものではないという事実なのです。制度というフィルターを通して、多数派の意思をどのように調整していくか。これが、制度改革の最も重要なポイントとなるのです。そういうことです。時間がありませんので、とりあえず、討論の際に少し話しましょう。では、あまりにも理論的な話は面白くないので、例を挙げましょう。

憲政秩序を改革するということは、私たちがこの数日間行う話ですよね。一体どのように改革できるのか。ここでは、アメリカの事例を二つだけ挙げましょう。一つは、先ほど話した奴隷制の問題です。結局、南北戦争が勃発します。アメリカで南北戦争が勃発し、そして結局、南部の敗北で終わります。問題は、これが単なる何かの戦争というだけでなく、事実、この奴隷制問題が勃発したのですから、この奴隷制問題を憲法的に整理しなければならないのです。それを整理するために、南北戦争が終わった後、修正憲法第13条、14条、15条が作られます。これがなぜ作られたのかは、それだけでも一冊の本になるほどの話ですが、

ポイントは何かというと、第13条は奴隷解放を宣言する修正法でした。「奴隷という制度は、アメリカ合衆国領土内には存在しない」。実は非常に面白いのは、アメリカが1789年にこの憲法を制定した当初から奴隷制を抱え込み、それを憲法化して作られた国であるにもかかわらず、アメリカ憲法のどこにも「slave」という単語は登場しません。唯一登場するのが第13条です。第14条は、事実上、それを後続する法的な措置として、法の前の平等、アメリカ市民が持つべき法的権利などを列挙している条項です。

そして第15条は、投票権に関するものです。投票権は、黒人にも、つまり、このような全ての投票権が保障されなければならず、これを規定しているのが、そのような憲法構造です。問題は、1870年に、事実上、南北戦争が終結し、北部軍が南部を軍事占領します。約5年間。実は非常に面白いのは、韓国もアメリカの軍事占領下に置かれたことがありますよね。1945年から1948年まで、私たちは米軍政体制下にありました。その米軍政が入ってくるとき、彼らは事実上、参考にしていたマニュアルが、当時の北部軍が南部を占領統治した際のフィールドマニュアルを参照します。

つまり、アメリカにとって初めての軍事占領、このような困難な時代だったということです。困難な時代だったのですが、法律がすべて通過し、憲法が修正され、憲法改正が行われたということです。憲政秩序を奴隷制を廃止するために、公式な憲法改正を通じて行ったということです。しかし、北部軍が南部から撤退するとすぐにどうなったか。南部はすべて元通りです。例えば、文字の読み書き能力テストを行って、文字を読めない者には投票権を与えない。これは明らかに黒人を差別するためのものでした。人頭税などもその一つです。人頭税というのは、韓国の尺度で言えば、ある程度の税金を払わない者には投票権を与えないということです。

同様に、黒人を排除するために作られた法律です。アメリカの人頭税ですが、1963年の修正憲法でようやく廃止されます。それゆえ、事実上、1880年代になると、南部は再び元通りになります。そして最も悪名高いのが、まさに白黒分離政策なのです。それゆえ、同じ学校に通うことができません。黒人と白人は、しかし、このような体制が50年代まで続きます。それでは、修正憲法第13条、14条、15条は何だったのでしょうか。それらはすべて禁止されていました。そのようなことはしてはならないと。しかし、うまくいかないのです。

様々な理由があります。様々な理由があります。しかし、憲政秩序の改革、制度的変化という側面から見ると、それは大きな限界を示したのです。それゆえ、結局、アメリカが20世紀に入ってからも、人種問題を抱え続けなければならなかったのは、そして現在に至るまでそうであるのは、そのためなのです。ポイントは何か。憲政秩序の改革を公式な憲法改正を通じて行えば良いと考えるかもしれませんが、公式な憲法改正を行ってもうまくいかない場合があります。一方で、皆さんもご存知の通り、アメリカの大恐慌時代の、大統領です。アメリカ史上最も偉大な大統領の一人だと考えられています。

しかし、私たちはフランクリンを現在の観点から見れば偉大な人物として見てしまいましたが、彼が1929年に世界大恐慌が起こった後、実はアメリカは1932年まで何もしていません。今の経済危機のように、経済危機がひどく発生しても、政府は介入しないのです。市場に任せておけば良いと考えていたのです。結局、1932年にルーズベルトが大統領に当選してから、ようやく介入が始まりました。しかし、32年の初当選で、その最初の4年間、それがニューディール政策なのです。私たちがよく知るニューディール政策ですが、全て失敗します。

失敗の最大の理由は、ニューディール政策を実行するために、韓国で言えば企画財政部のようなものが必要だったのです。そう、金融監督院のようなものが必要だったのです。しかし、これらを次々と作ると、全て憲法裁判にかけられ、アメリカ連邦最高裁判所で全て違憲判決が下されるのです。そのため、任期の終盤、35年頃になると、ニューディール政策は全て崩壊してしまいます。その状況で、ルーズベルトは怒りました。怒りました。どうすればいいのか。そこで、当時の憲法改正を準備しました。憲法改正の核心は何だったかというと、連邦最高裁判所を解体するレベルで改正することでした。制度的な改革なのです。

しかし、できませんでした。結局、それをやり遂げられませんでした。ルーズベルトも、結局できなかったのです。できなかった理由は、いくつかありますが、最も大きな理由は、当時の憲法を改正する際に、例えば連邦政府が社会福祉政策を行う権限と義務がある、連邦政府が経済政策を樹立・執行する権限と義務がある、と条文をいくら詰め込んでも、裁判所がそのような奇妙な法理で違憲判決を下し続ければ、それを止めることはできないからです。結局、憲法の条文が重要なのではなく、裁判所が重要だという考えに至り、憲法改正を断念しました。

敵対勢力は何をしたかというと、36年に大統領選挙がありましたが、11月に、30年代の大統領選挙に全てをかけました。アメリカの歴史上、これほどの記録が破られたことはありません。当時のニューディール、大恐慌の状況で、ルーズベルトが保守的な裁判所によって追い詰められている状況で、結局大勝を収めました。大勝した直後の37年に就任し、すぐに取り出すべきカードは、韓国で言えば、裁判所組織法でした。裁判所組織法とは何だったかというと、連邦最高裁判所の判事は9名です。

これは憲法で定められているのではなく、裁判所組織法なのです。ですから、9名に固定されたのは、実はそれほど古いことではありません。昔は7名でやったこともありますし、それより少ないこともありました。そのため、ルーズベルトはこれを50名まで増やそうとしました。そうなればどうなるか。9名以外の判事に対する任命権を自分が持つことになるのです。これにより、保守的な連邦最高裁判所のいわゆる「水増し」をしようとしたのです。韓国で言えば、これは司法の混乱にあたるでしょう。結局、判事を15名に増やす法案が提出されました。提出されたのですが、結局37年春、このためにアメリカの政界全体が

ひっくり返るような状況になったのですが、結局、連邦最高裁判所は屈服しました。連邦最高裁判所は、そのうち、5名の、当時の保守派と見なされていた人々です。彼らの中の1人が、票を替えました。突然、ニューディール政策に対する違憲判決が中止されました。そうなると、連邦最高裁判所は、韓国の最高裁判所長官と同じように、全ての裁判所がそうです。連邦の全ての裁判所にとって最も重要なのは、もし自分たちの機関が、特にルーズベルトのように国民の圧倒的な多数の支持を得ている状況で、法案が通過した場合、それ以上連邦最高裁判所は存続できないような、いわゆる「制度的威信」を失うことはないということです。

そのため、結局は屈服しました。これは、韓国の国会で日常的に繰り広げられる政治劇のように見えますが、実はアメリカ憲法学における態度です。イェール大学のブルース・アッカーマン教授は、これを「構造的憲法改正」と呼んでいます。それは、憲法そのものの変動や修正ではなく、政治的な相互作用を通じて、憲法に根本的な変化をもたらすことを意味します。彼の理論によれば、私が説明したことがモデル化されます。権力機関の間、この場合は司法府と行政府の間で、大きな行き詰まりが生じます。政府全体が機能不全に陥るような状況が発生します。そのような状況で、全国規模の総選挙が行われます。総選挙であれ大統領選挙であれ、そこで勝利したルーズベルトは、国民の大多数の意思を結果として得たのです。その力をもって、相手を圧迫するのです。

先ほど話した「コール・パッキング」（裁判官増員法案）のようなものが、まさにそのような圧迫でした。そして、最終的に、圧迫された組織がそれに屈するとき、根本的な変化が起こります。したがって、アメリカの現在の憲法のどこにも、ニューディール政策が生み出した多くの制度的遺産があるわけではありません。アメリカの憲法は、南北戦争の際には憲法改正まで行いましたが、それでも憲法秩序の改革は不十分でした。

まだそれができていないために、アメリカは今でも苦労しているのです。ルーズベルトは、憲法に対する公式な改正は一度もありませんでしたが、事実上、アメリカ式の社会民主主義国家が誕生したのです。完全に制度的な革命が起こったのです。したがって、私たちが憲法秩序の改革、制度的改革を行う際に、憲法をどのように見るべきか、ということを考えていく必要があります。その際に、私たちはこのような考えをしなければなりません。

先ほども言いましたが、韓国に戻ってきます。韓国の憲法には明らかに問題があります。明らかに問題があります。権力構造について話す人々、特に多く話すでしょう。皆さんもたくさん聞いているはずです。「帝王的な大統領制」や「名ばかり」など、数え切れないほど聞いているはずです。そして、それは結局、憲法改正が必要な問題でしょう。その時は、皆で議論すべきですが、事実、憲法を改正しない限り難しい問題でしょう。しかし、問題は、韓国の憲法改正の需要があることです。憲法を改正する必要があるのです。

問題は、憲法を改正する能力があるかということです。憲法改正の能力とは何でしょうか。一度想像してみてください。韓国で憲法改正というパンドラの箱を開けると想像してみてください。それは、大統領の任期制、再任制、内閣制中心制などで終わるでしょうか。それで終わりません。韓国のように、韓国が民主主義なのか、自由民主主義なのか、というコンセンサスは、教科書を書くたびに、いつも議論している国です。韓国の憲法の総綱条項に、韓国の全ての諸問題が

問題になるでしょう。それだけでなく、韓国の基本権、権利条項には、例えば「日照権」を盛り込むべきだという人から、先ほど話した「ペットの生命権」を盛り込むべきだという人まで、あらゆる意見が飛び交うでしょう。憲法を改正するためには、多様性は良いことです。しかし、その多様性を統合できる政治の力があってこそ、憲法改正というものを担当できるのです。皆さんはどうですか？そのような力があると思いますか？憲法改正というのは、パンドラの箱のようなものです。そこから、私たちが望むものだけを全て取り出すことはできないのです。一度開ければ、全てが飛び出してくるのです。

それでも、私たちが再び集めることができる能力があるなら、やるべきです。しかし、もしそれができないのであれば、その後の処理は誰がするのでしょうか。そうなるとどうなるのか。アメリカと同じです。アメリカも、南北戦争という出来事があったからこそ、憲法改正が可能になりましたが、アメリカ憲法の第5条を見ると、憲法改正ができないようになっています。アメリカ憲法は、私たちよりもさらに厳しくなっています。連邦制であるため、50州の3分の2の同意が必要なので、さらに難しくなっています。

そのため、アメリカも憲法改正をする能力がありません。その障壁が非常に高いためです。だからこそ、あのような状況になっているのです。私たちも、もしそうであれば、どうにかして、この憲法というものを、究極的にどのように改正すべきか、しかし、改正せずに、憲法秩序の変化が起こる道はないのか、を悩み、それを考えること。それが、政治に関心のある人々が悩むべきことだ、ということです。例えば、決選投票制のようなものです。例えば、大統領選挙で、韓国では常に問題となるのが、約40%の得票率で当選する問題です。そのため、誰もが、40%の得票率で勝者独占をするのですが、それを誰が受け入れるでしょうか。

誰が受け入れるでしょうか。だから、当然、大統領選挙の不服が常に起こり、そのような制度的な問題が生じます。そのため、常に決選投票制を導入しない人々がいます。フランスの例ですが、私は専門家ではないので分かりません。しかし、決選投票制のようなものは、憲法改正が必要な問題だと主張する人もいます。また、憲法改正なしに、大統領選挙法のレベルでできると主張する人もいます。例えば、そのような問題に直面したときに、私たちが思い浮かべるべきは、このようなことです。どうすれば、パンドラの箱を開けずに、憲法改正を公式に行わずに、憲法改正の効果を得られる政治ができるのか。このことを考える必要があるのです。これは、今、例として挙げたことです。

そして結局、私たちは憲法改正、だからこそ、一言だけ付け加えます。憲法改正というのは、ある問題を解決する手段ではありません。憲法改正というのは、問題が政治的に解決されれば、解決されたと宣言することであり、憲法改正を通じて問題を解決することではありません。問題が解決されて初めて憲法改正ができる、と考えるべきです。そして、私たちは、そのような憲法秩序の根本的な制度的変化を考える際に、必ず念頭に置かなければならないのは、民主主義において、憲法が、民主的な多数派に対して持つ拘束力というものが何であるのかを、私たちが常に考えなければならないということです。そして、それは、哲学的に語らなくても、最近よく言われる「民主主義の持続可能性」の問題なのです。

だからこそ、韓国の民主主義、江原大学の教授が必ず最後にやってくれと言っていたのですが、韓国の民主主義は、私たちは皆、自分を含めて、多くのことを悩み、今、改革をしなければならないと考えていますが、実は、比較的見れば、良い方なのです。皆さんも、トランプ時代に何が起こったか見ましたよね。アメリカで。フランスで何が起こったか見ましたよね。イタリアで何が起こったか見ましたよね。イギリスで何が起こったか見ましたよね。それに比べれば、私たちの民主主義は悪くありません。

それにもかかわらず、私たちが常に悩んでいるのは、いわゆる「ポピュリズム」と呼ばれている、西欧の、私たちが先進民主主義だと考えていた国々でも見られるポピュリズムの問題です。それは、私たちが統制しなければならない多数派、ということです。ならば、この統制しなければならない多数派を、韓国は、それらの国々よりも、なぜうまく統制できたのか。正直、私も今、本を書いていますが、それについて書いています。なぜ、私たちは統制が可能だったのか、と考えていますが、皆さんもそのように考えてほしいのです。ならば、持続可能な民主主義を作るために、制度的改革をしなければならないのです。そして、その制度的改革の方法というのは、できれば憲法改正まで行かない方が良いのです。そして、制度的改革の究極的な目標というのは、持続可能な民主主義を作るため、あるいは大韓民国民主主義の持続可能性を高めるために、どうすれば統制されない多数派の意思を、制度的にコントロールできるのか、を考えることなのです。それが、今日話した

話の要約になるでしょう。

話の要約になるでしょう。